Nel tentativo di uniformare la complessa mutevolezza della vita al modello etico-culturale che la ispira, la legge si apre a una serie di possibili eccezioni di incostituzionalità, in cui sarebbero chiamati ripetutamente in causa il principio di uguaglianza, il diritto alla libertà personale e alla procreazione e il diritto alla salute nelle molte discriminazioni sul chi possa accedere alle tecniche e ancora il diritto alla libertà personale, il diritto alla salute e la libertà di ricerca scientifica

Di una legge nata sull’orrore del vuoto normativo, contro il «far west» da esso prodotto, occorre innanzitutto dar conto di come ha cercato di riempire quel vuoto, per poi affrontare i problemi posti dalla sua ambizione organicista e dalle scelte di valore in essa compiute, e quindi accennare ai rimedi referendari proposti. La regolamentazione organica del ricorso alle tecniche della fecondazione assistita richiede che si risponda a tre quesiti relativi al chi, al come e al quando esso sia consentito.

Il chi è definito sinteticamente in poche righe di un solo articolo della legge, che stabilisce rigidamente le condizioni soggettive per accedere alle tecniche di fecondazione assistita: possono farlo esclusivamente le «coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi» (art. 5). Dunque, a prescindere dal proprio orientamento sessuale, non vi possono accedere le donne non coniugate o almeno non conviventi con un uomo, le coppie troppo anziane (bisogna essere in età potenzialmente fertile) o troppo giovani (bisogna essere maggiorenni). Non potrebbero inoltre accedere alle tecniche di fecondazione assistita le vedove del marito (o convivente) donatore, morto prematuramente, neanche nell’ipotesi che egli fosse stato in età potenzialmente fertile. Non potrebbero accedervi neppure le coppie fertili cui la fecondazione assistita fosse consigliata da ragioni mediche, di tutela della salute della madre o del nascituro. In questa lapidaria individuazione delle condizioni soggettive per l’accesso alle tecniche di riproduzione assistita è possibile distinguere due linee di confine poste dal legislatore a tutela della fecondazione assistita legittima, l’una opposta alle tecniche, l’altra opposta agli usi e ai costumi sociali. Al di là della prima linea vi sono la procreazione oltre l’età fertile e la fecondazione post mortem. Al di là della seconda linea vi sono la maternità della donna sola, della donna non stabilmente convivente o convivente con un’altra donna, ma anche della coppia infra-diciottenne, che può sposarsi e riconoscere i propri figli tra i sedici e i diciotto anni, ma non può ricorrere alle tecniche della riproduzione assistita. Oltre la prima linea di confine vi sono i fantasmi suscitati dalle possibili modificazioni prodotte dalla tecnica nell’evento procreativo. Oltre la seconda linea di confine vi è la pura e semplice paura della realtà, di una realtà vissuta come disordine da ricondurre a un ordine normativamente stabilito e protetto dagli strumenti sanzionatori del diritto.

Il come del ricorso alle tecniche di fecondazione assistita impegna gran parte dell’articolato della legge, a partire dai principi che ne devono ispirare le modalità (art. 4, co. 2), fino ai limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni (art. 14), passando per la regolamentazione delle strutture autorizzate (art. 10). Il comma 2 dell’articolo 4 individua nella gradualità degli interventi medico-sanitari e nel consenso informato i principi a cui le tecniche debbono attenersi. Il consenso informato è lungamente disciplinato dall’articolo 6 entro cui prende forma tutta la procedura giuridico-amministrativa propedeutica all’intervento propriamente medico-sanitario. Oltre alle specifiche norme riguardanti l’informazione «sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi … derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche» (co. 1), e la conseguente disciplina della manifestazione di volontà (co. 3), in linea con un approccio timoroso dell’invadenza della tecnica nel processo procreativo, l’articolo 6 contiene anche due incisi finalizzati a dissuadere, per quanto possibile, il ricorso alle tecniche di fecondazione assistita.

Innanzitutto, viene qui esplicitato il senso di quel sibillino richiamo alla legge sull’affidamento e l’adozione contenuto nell’art. 3 della legge, addirittura nel capo dedicato ai suoi principi generali: prima che la volontà degli interessati si manifesti formalmente, e quindi come elemento essenziale alla procedura del «consenso informato», «alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione e affidamento». La cura e la presa in carico della «vita già nata» viene proposta dunque come limite alla presunta dismisura del desiderio di genitorialità procreativa. In secondo luogo, la manifestazione di volontà non chiude definitivamente la procedura giuridico-amministrativa propedeutica all’intervento medico-sanitario, posto che «fino al momento della fecondazione dell’ovulo», ciascuno dei componenti della coppia può revocarla. Scelta del tutto ragionevole, salvo che quel momento effettivamente decisivo è normativamente rinviato di almeno sette giorni, affinchè possa manifestarsi una volontà di senso contrario all’intervento, un ripensamento(1).

Il criterio della gradualità, invece, «ispirandosi al principio della minore invasività», vorrebbe «evitare il ricorso a interventi con un grado di invasività tecnica e psicologica più gravoso per i destinatari», prospettandone però paradossalmente una sequenza finché non si raggiunga il livello necessario di invasività. Peraltro, si manifesta qui il conflitto a lungo cercato tra «i diritti di tutti i soggetti coinvolti», laddove i limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni (art. 13), espressioni concrete del «concepito» evocato nell’articolo 1 della legge, si scontrano con il principio della minore invasività tecnica e psicologica del ricorso alla fecondazione assistita. Siccome in tutta la legge la bilancia pende incostituzionalmente (2) dalla parte del concepito embrione (ammesso che egli l’abbia una parte e che il legislatore l’abbia correttamente interpretata), le aspirazioni alla minima invasività delle tecniche soccombono di fronte al tassativo divieto di congelamento o di soppressione degli embrioni e all’obbligo di «un unico e contemporaneo impianto» di tutti gli embrioni prodotti, anche se in numero non superiore a tre.

Infine, il quando del ricorso alle tecniche di fecondazione assistita è determinato tassativamente dagli articoli 1 e 4 della legge. L’articolo 1, sancendo le finalità della legge, esplicita che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito al solo fine di «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana» (non può quindi darsi come alternativa lecita alla fecondazione naturale) ed è consentito non solo «alle condizioni e secondo le modalità previste dalla legge», ma comunque ed esclusivamente «qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità». Entro questi rigidi paletti, perché si possa accedere alle tecniche di fecondazione assistita è innanzitutto necessario che un medico certifichi la sterilità o l’infertilità della coppia, dichiarandone la causa o il suo inspiegabile manifestarsi e a questo punto, e ancora una volta «solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione», la coppia potrà accedere alle tecniche di fecondazione assistita (art. 4, co. 1).

Dall’impianto della legge così sommariamente ricostruito sulla base dei tre quesiti fondamentali che ci siamo posti in ordine a chi, come e quando possa accedere alle tecniche della fecondazione assistita emerge chiaramente un (pre)giudizio negativo, motivato da quella rappresentazione della precedente assenza di norme giuridiche nei termini di «far west procreativo». Quell’immagine si riflette in una normativa che rappresenta gli attori reali o potenziali del ricorso alle tecniche riproduttive, principalmente le donne e i medici (i corpi e il sapere, la vita e la scienza che possono generare altra vita) come figure del potere sregolato, e quindi di una violenza illegittima ed endemica. Nell’iconografia del «far west procreativo» le donne e i medici sono i potenziali pistoleri, gli stranieri, gli artefici della rottura del precario ordine della comunità. Ne segue la necessità di impedire, limitare, controllare i loro poteri e la loro alleanza. Le donne potranno accedere alle tecniche della fecondazione assistita solo se affiancate da un uomo (marito o convivente che sia), che garantisca del corretto esercizio del loro potere. I medici non potranno discostarsi da procedure minuziose e vessatorie, scolpite intorno al totem del concepito-embrione, la cui venerazione legale produce non solo quella invasività delle tecniche altrove ipocritamente paventata, ma anche l’impossibile ricorso alle tecniche della fecondazione assistita da parte delle coppie fertili di cui uno dei componenti sia portatore di una patologia genetica, fino al divieto generale di ricerca sulle cellule embrionali. Non a caso da questa ricostruzione è rimasta fuori una norma importante e condivisa, come quella sul divieto di disconoscimento di paternità.

Quello che è stato uno dei problemi più rilevanti nelle pratiche di fecondazione assistita – al punto che la decisione della Corte costituzionale contro la legittimità del referendum abrogativo totale della legge 40 (sent. n. 45/2005) è motivata dal fatto che essa sarebbe costituzionalmente necessaria proprio perché attraverso questa norma darebbe l’indispensabile certezza di diritti al neonato da fecondazione assistita (3) – diventa marginale in una legge che ambisce a regolamentare organicamente un’intera procedura giuridicoamministrativa e medico-scientifica con il solo obiettivo di limitare e controllare il ricorso alle tecniche di fecondazione assistita, vietando e reprimendo ogni scelta difforme dal modello procreativo imposto per legge.

Conseguentemente, nel tentativo di uniformare la complessa mutevolezza della vita al modello etico-culturale che la ispira, la legge si apre a una serie di possibili eccezioni di incostituzionalità, in cui sarebbero chiamati ripetutamente in causa il principio di uguaglianza, il diritto alla libertà personale e alla procreazione e il diritto alla salute nelle molte discriminazioni sul chi possa accedere alle tecniche e ancora il diritto alla libertà personale, il diritto alla salute e la libertà di ricerca scientifica nella disciplina del come dell’intervento, fino alla più prosaica ripartizione di competenze tra stato e regioni. Eccezioni che potrebbero riguardare la concezione della fecondazione assistita esclusivamente come terapia della sterilità, il divieto della fecondazione eterologa, il divieto di selezione degli embrioni, l’impianto obbligatorio contestuale e immediato di tutti gli embrioni prodotti (cfr. A. Celotto, La legge sulla procreazione medicalmente assistita: profili di costituzionalità, in AA.VV., La fecondazione assistita, RCS Quotidiani, 2005, pp. 59-75), e ovviamente anche il divieto alle donne non sposate né conviventi di accedere a una pratica medico-sanitaria, addirittura qualificata come «terapia della sterilità». In questo modo la legge costruisce il suo artificio: un mondo in cui i figli nascono da coppie sposate o stabilmente conviventi; in cui la feconda-zione è un contratto indissolubile fino alla nascita; in cui i figli si hanno quando si devono avere ; un mondo – va da sé – in cui prima o poi sessualità e riproduzione torneranno a coincidere: un mondo irreale, che non c’è e non ci sarà mai.

L’artificio legislativo ha davanti a sé due possibilità per trovare una (necessaria) corrispondenza con il mondo reale: costringerlo coattivamente ad assomigliargli o sforzarsi viceversa di venire incontro alle esperienze di vita e alle pratiche sociali degli uomini e delle donne ai quali si rivolge. Cattive leggi sono quelle che cercano di imporre l’artificio alla realtà, minacciando sfracelli repressivi. Buone leggi sono quelle che accompagnano e fanno crescere la libertà delle persone, che ne fanno crescere la capacità di scelta e la responsabilità verso gli altri. Concepita come è stata, difficilmente questa riuscirà mai a essere una buona legge. Di un’altra legge, di un altro impianto ci sarebbe stato bisogno. Di una diversa fiducia nella responsabilità delle donne, degli aspiranti genitori, dei medici. Così non è stato e davanti a noi c’è intanto la possibilità del referendum. Non di quello totalmente abrogativo, non ammesso dalla Corte costituzionale – come si è detto – proprio perché avrebbe abrogato anche quelle norme a tutela giuridica del neonato che nessuno avrebbe voluto cancellare. Ne restano quattro, puntuali e comunque utili a cambiare l’ordine del discorso. Il primo quesito rimuove i limiti posti, a tutela dell’embrione, alla ricerca scientifica; il secondo restituisce centralità alla donna e alla coppia nella decisione sulle diverse fasi dell’esecuzione della fecondazione assistita, consentendo il congelamento degli embrioni e la diagnosi pre-impianto e cancellando il limite del ricorso alla fecondazione assistita solo in caso di sterilità o infertilità accertata; il terzo cancella la norma-manifesto sulla equiparazione e l’opposizione del «concepito» alla madre potenziale; il quarto infine consentirebbe il ricorso alla fecondazione eterologa. Non è tutto ciò che sarebbe necessario, ma non è poco. È la cruna dell’ago attraverso cui può passare la riapertura di una discussione sulla fecondazione assistita, le donne e gli uomini, i limiti alla legge terrena e a quella divina.

1 È sintomatico del pregiudizio nei confronti della fecondazione assistita il fatto che qui, come in altri istituti e procedure della legge (l’obiezione di coscienza di cui all’art. 16, per esempio), la «pausa di riflessione» prima dell’esecuzione dell’intervento è mutuata dalla legge sull’aborto a cui impropriamente questo testo è ripetutamente ricondotto, nonostante abbia finalità opposte, volendosi qui regolamentare alcune possibilità dell’evento nascita, mentre lì si regolamentavano le possibilità legali del mancato evento nascita.

2 «Non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute propria di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare», Corte costituzionale, sentenza n.27/1975.

3 Nel senso di un necessario intervento legislativo a tutela del «nuovo nato» si era già espressa la Consulta con la sentenza n. 347/1998.