(da "Democrazia e Diritto", 1/2004)

Il 21 gennaio 2004 è stato approvato in prima lettura dal senato il disegno di legge delega per la riforma dell’ordinamento giudiziario (As n. 1296), trasmesso alla camera il 24 gennaio (Ac n. 4636) ed attualmente in discussione in Commissione giustizia, dove si stanno svolgendo le audizioni delle varie componenti del mondo giudiziario. Vista la complessità tecnica della materia e la sua stabile collocazione tra quelle maggiormente controverse a livello politico, non sorprende che numerosi siano i nodi problematici che la semplice lettura del testo solleva. Come si conviene ad un osservatorio, si cercherà in queste poche pagine di dare un quadro d’insieme delle principali novità, centrando l’attenzione su quelle di esse che paiono maggiormente significative ai fini della visione d’insieme dello «spirito» della riforma e delle sue macroscopiche implicazioni sui rapporti tra i poteri dello stato. In particolare, la riflessione cadrà sulla configurazione degli illeciti disciplinari dei magistrati per gli errori commessi nell’interpretazione giudiziaria perché, a parere di chi scrive, è proprio in quest’aspetto della progettata novella che riposa l’architra-ve del disegno complessivo. Procediamo con ordine.

Il disegno di legge delega si articola in 17 disposizioni. Ad apparire le più problematiche sono le norme contenute negli artt. 2-8. In particolare l’art. 2, comma I, lett. a, n. 1, prevede che per l’accesso alla magistratura sia bandito un concorso per posti distinti nella magistratura giudicante ed in quella requirente, con la precisazione che il candidato all’atto della domanda dovrà scegliere a quale funzione intende accedere. La lett. f, poi, stabilisce che i magistrati possano passare a diversa funzione (da giudicante a requirente o viceversa) decorsi 5 anni da quando hanno iniziato ad esercitare la funzione in relazione alla quale hanno superato il concorso di uditore giudiziario, previo ulteriore concorso, per titoli ed esami, e dopo aver frequentato con esito positivo un apposito corso di formazione presso la Scuola superiore della magistratura prevista dall’art. 3. Difficile valutare tali norme senza cadere nelle contrapposizioni ideologiche legate alla tormentata vicenda della separazione delle carriere.

Con estrema cautela pare di poter dire che il sistema del doppio concorso (rectius, del concorso unico con preferenza iniziale) e delle barriere al cambio di funzione non abbia reale portata eversiva del principio costituzionale di cui all’art. 107, comma III Cost., secondo cui – com’è noto – i magistrati si distinguono fra loro solo per diversità di funzioni, visto che le due carriere restano comunque osmotiche, che i requisiti per accedere al concorso sono identici per entrambe le funzioni (lett. b, comma I, art. 2) e che sono uguali anche i meccanismi di progresso economico della carriera, articolata nelle sette classi di cui alla lett. p. Resta da capire, allora, quale sia il senso di un accesso strutturato in siffatta maniera, dato che la solo parziale diversità di materie e programmi e di composizione delle commissioni giudicatrici (più giudici nella commissione per funzioni giudicanti e più procuratori nella commissione per funzioni requirenti ex art. 2, comma I, lett. a, n. 4) pare inidonea a garantire una maggiore specializzazione della magistratura nell’ambito di un concorso che resta qualificante sul versante prevalentemente teorico piuttosto che su quello pratico-attitudinale (1). Il problema maggiore, poi, è quello di valutare se, ed in quale misura, tale parte della novella sia in grado di rispondere alle esigenze evidenziate dalla dottrina che ha sostenuto (contro la posizione espressa dalla Corte nella sent. n. 88 del 1991) la legittimità e l’opportunità di una distinzione tra le due carriere. Difficilmente, infatti, il sistema in esame può essere immaginato come l’auspicata trasposizione istituzionale del nuovo ruolo processuale del p.m. (che, dopo il codice Vassalli, è «soltanto parte accusatrice» e, conseguentemente, «meno giudice») e ciò per l’evidente ragione che il meccanismo del concorso con preferenza di funzione non favorisce in alcun modo il formarsi di un indirizzo governativo di politica criminale (2) ed una reale differenziazione tra la funzione di «vigilanza» che il guardasigilli esercita nei confronti del pubblico ministero a norma dell’art. 69 ord. giud. e quella di «sorveglianza» che esso è chiamato a svolgere dall’art. 56, d.p.r. n. 916 del 1958 su tutti gli uffici giudiziari (Zanon 1996, pp. 219 sgg.).

Sul delicato punto della valutazione periodica della professionalità dei magistrati e dei suoi rapporti con l’avanzamento in carriera, il disegno di legge prevede (art. 2, comma I, lett. e, n. 1) un sistema di concorsi facoltativi per titoli ed esami al cui superamento è condizionata l’assunzione di funzioni giudicanti e requirenti di secondo grado, prima, e di legittimità, poi. Il principale rilievo che occorre fare al proposito è relativo alla circostanza che tale soluzione pare scarsamente in armonia con il principio più volte affermato dalla Corte costituzionale (cfr. Corte cost., sent. n. 86 del 1982) secondo cui le funzioni giudiziarie possono essere distinte solamente in base alla loro natura «di merito» o «di legittimità». E questo per l’evidente motivo che la previsione di un concorso per accedere alle funzioni d’appello finisce per introdurre una distinzione tra le funzioni per gradi, basata sulla deprecabile idea che i giudici più qualificati devono essere assegnati ai gradi più alti della giurisdizione.

Tale visione contrasta apertamente il principio della precostituzione del giudice naturale (art. 25 Cost., cui si è dato attuazione attraverso i rigidi criteri di riparto della competenza), il quale impone, se letto in combinato disposto con l’art. 24 Cost., secondo cui «tutti hanno diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi», che l’ordinamento assicuri una professionalità diffusa dell’ordine giudiziario ed in particolare della giurisdizione di merito, fin dal primo grado. Tutti i giudici di merito, in altri termini, devono essere dotati di eguale professionalità senza distinzione di grado e, pertanto, non si dovrebbe pretendere, o anche solo favorire, la maggiore professionalità del giudice di secondo grado.

Tale sembra, invece, il risultato del congegnato sistema dei concorsi facoltativi che spinge i magistrati capaci e meritevoli ad abbandonare le funzioni di primo grado a vantaggio delle meglio remunerate funzioni di secondo grado. Inoltre, non deve essere sottovalutato il dato meramente pratico, ma non per questo privo di importanza, che la preparazione dei concorsi imporrebbe ai magistrati un «rallentamento» nello svolgimento delle funzioni. D’altro canto, il necessario controllo sulla professionalità dei magistrati può essere effettuato senza ricorrere alle scansioni concorsuali delle funzioni nei vari gradi di giudizio, attraverso valutazioni periodiche da parte del Csm, cui far conseguire in caso di esito negativo il blocco della progressione economica o la destinazione ad altra funzione rispetto alla quale il magistrato risulti idoneo (3).

Altro profilo qualificante della riforma, il quale si muove sempre nell’ottica della «professionalizzazione» degli organi giudicanti e requirenti, è quello relativo all’istituzione della Scuola superiore della magistratura (art. 3), alla quale è affidato il compito, tra l’altro, di provvedere al tirocinio e alla formazione degli uditori giudiziari, nonché all’aggiornamento professionale dei magistrati. Il limite principale dell’istituto, così come configurato, pare poter essere individuato nelle insufficienti garanzie di autonomia di cui esso gode rispetto all’esecutivo. Se, da un lato, infatti, se ne dichiara l’autonomia «contabile, giuridica [sic!], organizzativa e funzionale», dall’altro, si prevede che essa utilizzi personale del Ministero di giustizia e che disponga di risorse finanziarie a carico del bilancio del medesimo. L’unica reale garanzia di indipendenza nell’indirizzo formativo-culturale dei corsi di tirocinio e di aggiornamento è rappresentata dalla previsione (art. 3, comma I, lett. g) che l’insegna-mento sia impartito da docenti di elevata competenza ed autorevolezza «scelti secondo principi di ampio pluralismo culturale». Previsione che pare francamente deficitaria ove si tenga presente che la Scuola può esprimere valutazioni negative nei confronti degli uditori, le quali – se ripetute dopo un secondo tirocinio – determinano la risoluzione del rapporto di impiego (lett. l).

Poco chiaro, poi, sembra il disegno di riforma nella parte in cui prevede l’istituzione di sedi decentrate della Scuola (lett. t), senza coordinare l’attività che queste sarebbero chiamate a svolgere con quella attualmente svolta dal sistema di formazione decentrato presso le Corti d’appello. Sul punto, va comunque positivamente valutata la circostanza che sia stata abbandonata l’originaria idea di istituire la Scuola presso la Corte di cassazione, la quale creava non pochi problemi di conformità con l’art. 105, nella parte in cui sottraeva al Csm le funzioni amministrative relative alla formazione, e con l’art. 107, comma III, nella parte in cui favoriva la trasformazione del giudice di legittimità da organo di vertice del sistema delle impugnazioni ad organo di vertice della magistratura (Proto Pisani 2003, pp. 178-179).

L’art. 5 del disegno di legge delega provvede alla riorganizzazione del pubblico ministero, nel tentativo di dare risposta al problema della disomogeneità nell’esercizio dell’azione penale. La soluzione prescelta si articola nelle seguenti misure: soppressione dei procuratori aggiunti, attribuzione esclusiva della titolarità dell’azione penale in capo al procuratore della repubblica (art. 5, comma I, lett. a), riconoscimento della facoltà di delegare l’esercizio di funzioni a magistrato del medesimo ufficio con potere di revoca in caso di inosservanza delle direttive impartite (lett. b e c), introduzione dell’assenso preventivo del procuratore per ogni provvedimento che incide sulla libertà personale o su diritti reali (lett. d), potenziamento dei poteri di avocazione del procuratore generale presso la Corte d’appello (lett. g). Il quadro complessivo sembra essere quello di una rinnovata gerarchizzazione interna dell’ufficio del p.m., la quale si pone in netta controtendenza rispetto al dilagare dei modelli basati sulla “dipendenza funzionale”.

Riecheggia la vexata quaestio che contrappone coloro che ritengono che i poteri direttivi del capo dell’ufficio abbiano rilevanza meramente interna e non valgano a caratterizzare la posizione costituzionale dell’ufficio del p.m. (Pizzorusso 1979, p. 33; Devoto 1990, p. 8) a quanti, invece, affermano che il criterio gerarchico è il necessario corollario dei principi di unità, indivisibilità ed impersonalità (Lignola 1970, p. 34; Foschini 1960, pp. 169 sgg.). Senza pretesa di prendere posizione in tale dibattito, ci si limita a segnalare come manchi nel disegno in commento ogni tentativo di valorizzare i poteri di coordinamento del procuratore, magari prevedendo poteri specifici di direzione, come quelli sul ricorso alla polizia giudiziaria, sull’uso delle risorse tecnologiche, sulla prassi da seguire in materia di interventi urgenti sulla libertà personale. Del resto, ai fini dell’omogenizzazione dell’esercizio dell’azione penale, poco efficaci si sono già dimostrati in passato gli strumenti destinati ad operare ex post secondo la logica della superiorità gerarchica. In alcune ipotesi, poi, la gerarchizzazione non sembra corrispondere a reali esigenze. È questo, ad esempio, il caso dell’avocazione per violazione di norme processuali anche «non tutelate da sanzioni processuali» (lett. g, n. 2), la quale non soddisfa alcuna apprezzabile necessità di garanzia vista la presenza del principio di tassatività delle nullità (art. 177 c.p.p.) e la chiusura del sistema assicurata dalla codificazione della mera irregolarità (art. 124 c.p.p.). Tali norme, infatti, da un lato, impediscono il pregiudizio dei diritti di difesa delle parti ad opera di atti difformi dal paradigma legale, dall’altro, obbligano il magistrato ad attenersi ad ogni regola, anche non sanzionata da nullità, per evitare l’insorgere di responsabilità disciplinari.

Infine, da segnalare è l’articolata disciplina di tipizzazione degli illeciti disciplinari dei magistrati (art. 7), la quale solleva preliminarmente non pochi problemi di metodo di cui non è possibile dare conto in questa sede (4). Nel merito è interessante soffermarsi, ancorché per motivi diversi, su tre norme. La prima è quella contenuta nell’art. 7, comma I, lett. c, n. 7, secondo cui costituisce illecito disciplinare l’adozione intenzionale di provvedimenti affetti da palese incompatibilità tra parte dispositiva e motivazione. Tale norma merita di essere salutata con favore per il motivo che essa tenta di porre rimedio ad un problema molto delicato e nei confronti del quale il legislatore aveva sempre mostrato una forte ritrosia, quella delle c.d. «sentenze suicide» (Buonomo 2004, p. 1, ha addirittura parlato a tal proposito di «raffinatezza giudiziaria»).

Un giudizio meno positivo pare, invece, meritare la previsione dell’art. 7, comma I, lett. d, n. 7, la quale qualificando come illecito «l’iscrizione, l’adesione o la partecipazione, sotto qualsiasi forma, a partiti o movimenti politici» pone le pericolose premesse perché le «limitazioni al diritto di iscriversi a partiti politici» previste dall’art. 98, comma III, Cost. si tramutino in un attentato alle fondamentali libertà civili e politiche dei magistrati; attentato per di più superfluo e velleitario nel disegno in esame che stabilisce espressamente che l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del giudice debbano essere assicurate «anche sotto il profilo dell’apparenza» (lett. d, n. 8) (5). La terza norma che si intende considerare è quella contenuta nella lett. c, n. 9, la cui prima versione considerava illecito disciplinare l’«interpretazione creativa» e l’adozione di atti il cui contenuto «palesemente ed inequivocabilmente sia contro la lettera e la volontà della legge». Nella formulazione oggi in commento il riferimento al divieto di interpretazione creativa è stato soppresso ma ciò non vale, secondo chi scrive, a tacitare le numerose istanze critiche che la norma solleva.

In particolare, deve essere rigettata con forza l’idea che l’interpretazione della legge possa essere oggetto di valutazioni a fini disciplinari perché ciò comprometterebbe inevitabilmente la libertà del giudizio e la stessa essenza della funzione giurisdizionale. Le manifestazioni di volontà contenute nei precetti normativi sono soggette alle imperfezioni ed ai limiti che accompagnano le espressioni volitive complesse ed astratte. L’applicazione delle norme al caso di specie, al pari di ogni altro aspetto della vita conoscitiva dell’indivi-duo, si fonda su un giudizio che è sempre universale per le categorie che utilizza (la giustizia) ma allo stesso tempo particolare per le condizioni storiche definite (il caso giudiziario) in cui viene compiuto.

Nella formulazione di tale giudizio risiede il proprium dell’interpretazione giudiziaria. Le operazioni ermeneutiche che vengono compiute dal giudice nella sussunzione del caso concreto nella norma generale ed astratta, in quanto ontologicamente libere, non possono essere oggetto di verifica che in sede di impugnazione, perché è questo l’unico strumento – compatibile con l’indipendenza della magistratura – che la costituzione assicura per «sanzionare» gli errori del giudice nell’in-terpretazione delle norme (la c.d. copertura costituzionale del doppio grado di giurisdizione di cui all’art. 111, comma II, Cost.) (6). D’altro canto, non si vede quale organo potrebbe divenire censore dell’«errore giurisdizionale interpretativo», essendo tale sindacato precluso alla sezione disciplinare del Csm, la quale, altrimenti, da «giudice dei comportamenti» diverrebbe «giudice dei provvedimenti» (Bifulco 2004, p. 3, secondo cui il d.d.l. prelude all’intro-duzione di una sorta di «Corte di giustizia della magistratura», sulla falsariga di quella prevista dalla Bicamerale D’Alema(7). Ancora, non si vede con quali strumenti «il giudice disciplinare» potrebbe verificare l’esistenza dell’elemen-to oggettivo dell’illecito, dato che non sempre è possibile rinvenire in maniera inequivoca il significato letterale di una norma (Luzzati 1990, pp. 201 sgg.; Bin 1996, pp. 61 sgg.; Frosini 1998; Cavino 2003, pp. 10-12, secondo cui lo scopo della norma è tutelare la certezza del diritto solo come unicità del potere normativo). Se si affronta la questione in quest’ottica, sicuramente insufficienti devono essere considerati i passi in avanti compiuti con l’eliminazione del divieto di interpretazione creativa. L’attuale formulazione della norma lascia irrisolti i problemi relativi al significato di un potere disciplinare che incide sulla libertà interpretativa del giudice e alle conseguenze di esso sul delicato rapporto tra funzione democratico-rappresentativa e funzione giurisdizionale, tra politica e magistratura.

Dietro la previsione di una sanzione disciplinare per il giudice che interpreti la norma senza rispettare «la lettera e la volontà della legge» si agita, infatti, lo spettro della prevalenza della decisone concreta dell’interprete su quella astratta del legislatore: è il perenne timore che il giudice, novello Prometeo, rubi al parlamento «il fuoco della decisione politica». Non di rado la storia costituzionale dell’occidente ha offerto occasioni per il consumarsi degli inani sforzi di ridurre l’interpretazione giudiziaria ad un mero atto di conoscenza, privo di qualsiasi dimensione poietica. Non è nuova al costituzionalismo la contrapposizione tra interpretazione come avalutativa operazione logica e interpretazione come atto di volontà. È dubbia la sua utilità (Caiani 1954, pp. 39 sgg.) ma non la sua strumentalizzazione per marcare il difficile confine tra creazione ed attuazione delle norme. In particolare, la ricorrente pretesa di limitare la libertà interpretativa del giudice (Mengoni 1996, pp. 145 sgg.) ha sovente rappresentato il mezzo per tentare di allocare la volontà normativa esclusivamente in capo al legislatore.

Alcune delle esperienze costituzionali dell’età moderna hanno fornito a tale atteggiamento la veste di un vero e proprio archetipo. È il caso dell’introdu-zione nella Francia giacobina dell’istituto del réferé législatif (recentemente evocato da una provocatoria proposta di Pace 2004, p. 1). L’impartito obbligo per il giudice, in caso di dubbio sull’interpretazione di una norma, di rivolgersi ad un organo politico, istituito presso il corpo legislativo e mistificato da una parvenza di giurisdizionalità (solo formalmente i componenti del Tribunal de cassation erano juges. Cfr. Tarello 1980, pp. 364 sgg.; Cordero 1981, pp. 535 sgg.), testimoniava il delirio rivoluzionario di tradurre in istituzioni le suggestioni rousseauiane della volontà generale(8). L’interpretazione della legge ad opera dei giudici viene vista come un possibile attentato all’estrinsecazione del potere sovrano del popolo di autodeterminarsi nel perseguimento del «bene comune».

Non dissimile l’insegnamento che è possibile trarre dalla «battaglia per il controllo giurisdizionale delle leggi», condotta sulla base del principio di uguaglianza dalla classe dei giudici di Weimar contro lo stato legislativo, da cui nasceranno le premesse per la genesi del modello accentrato di giustizia costituzionale (Volpe 1977, pp. 137-164; Volpe 2000, p. 170). Anche tale vicenda si sviluppa, pur in un contesto storico-istituzionale completamente diverso, nel segno del timore che il giudice, interpretando la norma nella maniera ritenuta più confacente alla risoluzione del caso concreto sottoposto alla sua cognizione, abbia il potere di inserire nell’alveo della sua portata prescrittiva giudizi e valori soggettivi che le erano originariamente estranei, che esso operi come una sorta di legislatore unius quaestionis, sostituendo le proprie scelte a quelle del parlamento in maniera difficilmente conciliabile tanto con il principio di legalità, quanto con quello di separazione dei poteri (9).

La sottrazione del sindacato di costituzionalità al giudice ordinario, e la sua contestuale attribuzione ad un tribunale speciale cui è preclusa ogni valutazione della realtà, trovava la sua giustificazione nello scempio dello stato di diritto compiuto dalla classe dei giudici di Weimar, i quali, sollecitati dalla larga maggioranza dei giuristi, iniziavano a sindacare le leggi sotto il profilo della loro adeguatezza alla situazione di fatto ed agli interessi coinvolti, asservendo il principio di uguaglianza (art. 109, comma 2, della W.V.) alla disapplicazione della legge ritenuta ingiusta. In questa prospettiva, la teorizzazione dei sistemi di giustizia costituzionale accentrata si configurava come lo strenuo tentativo di difendere la certezza dell’ordinamento legislativo e la supremazia del parlamento dallo svuotamento giurisprudenziale che essi rischiavano di subire ad opera del conservatorismo dei giudici. Il fulcro del movente kelseniano era, ancora una volta, la radicale sfiducia nei confronti dell’interpretazione giudiziaria ed in tale presupposto storico-politico, ancor prima che ideologico, deve essere – conseguentemente – rinvenuto il tratto distintivo della Verfassungsgerichtbarkeit dal judicial review americano; sistema imperniato, invece, sulla tradizionale considerazione del giudice (non inquadrato burocraticamente ed eletto, a livello statale, direttamente dalla comunità territoriale) quale primo soggetto dell’attuazione costituzionale.

Per quanto è qui di più prossimo interesse, giova osservare che neppure la disciplina dell’ordinamento giudiziario italiano è priva, in alcuni dei suoi punti più qualificanti, di profili evidentemente contaminati da una visione riduttiva dell’interpretazione giudiziaria. Emblematico il caso dell’ art. 65 della legge sull’ordinamento giudiziario che rappresenta il crocevia fondamentale attraverso cui si snoda il delicato rapporto tra giudice e interpretazione della legge. L’art. 65, riprendendo la formulazione dell’art. 122 della legge organica unitaria sull’ordinamento giudiziario (r.d. 6 dicembre 1865, n. 2626) (10), stabilisce che spetta alla Cassazione, tra l’altro, garantire «l’esatta osservanza della legge». Tale norma appare chiaramente tributaria della concezione che dell’istituto della funzione nomofilattica ebbero i Costituenti francesi degli anni della Rivoluzione; concezione a sua volta ancorata ad una impostazione logico-formalistica delle questioni ermeneutiche (Cardone 2001, p. 2893), alla maniera tipica della dottrina del positivismo giuridico (11). La stessa formulazione letterale della norma lascia chiaramente intendere, infatti, che il legislatore dell’ordinamento giudiziario presuppone che ogni norma abbia un significato proprio ed oggettivo, che l’interprete non debba far altro che esplicitare attraverso un procedimento logico deduttivo (l’idea di esattezza, non a caso, è contigua a quella di calcolo), senza alcun intervento poietico o assiologico da parte del giudice.

Tutti i tentativi di arginare l’interpretazione giudiziaria, collocandola nell’alveo della presunta volontà del legislatore hanno, da sempre, dovuto far i conti con le insuperabili obiezioni relative alla natura intrinsecamente ed intimamente creativa dell’attività ermeneutica. Già nel XIX secolo gli esiti nichilisti del «suicidio giurisprudenziale» operato dall’école de l’exégèse (Tarello 1969) venivano messi in discussione dalla dogmatica della «giurisprudenza dei concetti» (Begriffsjurisprudenz), prima, e dal «movimento del diritto libero» (Freirechtsbewegung), poi. L’attribuzione all’interprete del compito di rinvenire la volontà razionale della legge e non quella empirica del legislatore ridava dignità alla sistematica giuridica, la «scoperta» delle lacune dell’ordi-namento giustificava l’opera creativa di integrazione del sistema. Nasceva il mito (destinato a divenire lo spettro) del giurista come personalità (Weber 1922, pp. 192 sgg.).

L’idea di un giudice che può far fronte alle esigenze assiologiche del caso concreto in quanto dotato di assoluta indipendenza, comprovata moralità e professionalità continuava ad agitarsi nel quadro dei principi teorici dello stato di diritto legislativo imperniato sulla supremazia della legge e la subordinazione ad essa dell’attività giurisdizionale (Volpe 2000, pp. 22 e 31). Nel secolo successivo il pensiero nazional-socialista, riconoscendo al giudice il ruolo di custode della Volksgemeinschaft, ammetterà, invece, che l’interpretazione per attuare i valori della comunità del popolo possa anche andare oltre la legge positiva (Schmitt 1935, pp. 45 sgg.). In meno di cinquant’anni dalla pubblicazione di La legge e l’ufficio del giudice di Oskar von Bulow – al quale gli storici fanno risalire il primo soffio vitale delle dottrine antiformaliste – l’istanza di emancipazione dell’interpretazione giudiziaria era destinata a trasformarsi nel canto del cigno dello stato di diritto (12).

Sul piano dei modelli costituzionali proprio l’evoluzione del controllo di costituzionalità sulle leggi, nato come rimedio storico alle tendenze reazionarie della classe dei giudici di Weimar (13), offre una conferma dell’ineluttabile difficoltà di ogni tentativo di «meccanicizzazione» dell’interpretazione giudiziaria. La progressiva «diffusione» del controllo di costituzionalità (Malfatti-Romboli-Rossi 2002), soprattutto grazie al diffondersi delle pronunce di manifesta inammissibilità per difetto di interpretazione adeguatrice (Cardone 2002), testimonia il sempre maggiore coinvolgimento del giudice comune nel processo di implementazione dell’ordinamento e fa tramontare definitivamente l’idea del controllo accentrato come strumento di limitazione della portata creativa dell’interpretazione giudiziaria.

Non vi è motivo per ritenere che gli argomenti tradizionali sviluppati dalla dottrina (antiformalista e non) possano essere oggi superati e che, conseguentemente, il divieto posto dalla riforma dell’ordinamento giudiziario in commento possa godere di maggior fortuna rispetto ai tentativi che l’hanno preceduto. Non è, dunque, sul piano dei limiti all’interpretazione che si risolve il problema del rapporto tra politica e magistratura. A norma dell’art. 101 Cost., la giustizia è amministrata in nome del popolo (comma I) ed i giudici sono soggetti soltanto alla legge (comma II). Crisafulli ed Esposito hanno insegnato che tutte le funzioni dello stato, compresa quella giurisdizionale, promanano dal popolo quale unica fonte di legittimazione del potere e che, pertanto, la sovranità popolare non si «coagula» solo nella funzione legislativa ma anche in quella giurisdizionale (Silvestri 2003, pp. 1-3. Contra Sicardi 2002, p. 1).

In termini elementari ciò significa che sono pericolosi e mal delineati i percorsi che conducono ad una sovrapposizione-scontro tra i circuiti della rappresentanza politica in parlamento e quelli della legittimazione e della responsabilità dei giudici nelle aule di giustizia (Zanon-Biondi 2002, p. 178). Entrambi consentono alla volontà popolare di estrinsecarsi e non debbono essere messi in rapporto di gerarchia organica per il semplice fatto che la magistratura non gode di investitura popolare diretta, come pure pretende di fare chi propaganda sillogismi del tipo «i giudici sono soggetti soltanto alla legge, la legge la fa il parlamento, i giudici sono soggetti solo al parlamento». Naturalmente, per entrambi i circuiti varrà la cornice dell’art. 1 Cost., secondo cui il popolo esercita la sovranità «nelle forme e nei limiti della costituzione», il quale rappresenta – non a caso – il motivo tradizionalmente addotto alla legittimazione non elettorale dei giudici (Caferra 1996, pp. 9 sgg.). Alla costituzione come «canovaccio» per lo sviluppo delle prassi esplicative della sovranità popolare, dunque, e non ai malfermi rigurgiti delle più rigide formulazioni della separazione dei poteri, è necessario che guardi chi è dedito alla nobile ricerca dei pur necessari limiti dell’interpretazione giudiziaria. Torni in mente quanto scriveva Schmitt stigmatizzando la giurisdizionalizzazione delle questioni politiche: «la politica non ha niente da guadagnare e la giustizia ha tutto da perdere» (Schmitt 1981, p. 60).

1. Sulla necessità di diversificare la formazione del p.m. da quella del giudice insisteva già Carnelutti 1961, p. 954.
2. Secondo alcuni (Padovani-Cremonini 1963, p. 41), poi, il problema dell’unità di indirizzo politico criminale riguarda la funzione giurisdizionale nel suo complesso e obbliga ad un diretto collegamento con la sovranità popolare non solo dei p.m. ma anche dei giudici.
3. Questo il tenore della proposta avanzata dall’Associazione nazionale magistrati attraverso il documento presentato il 24 febbraio 2004 alla Commissione giustizia della camera.
4. È noto, infatti, che la stessa Corte costituzionale ha espresso riserve sulla possibilità di procedere ad una tipizzazione degli illeciti disciplinari nella sent. n. 100 del 1981. Sulla questione vedi Chieffi 1998, pp. 208-209.
5. Naturalmente con tutti i limiti che alla portata prescrittiva della norma derivano dalla scarsa aderenza alla realtà dell’immagine letteraria del giudice che «consuma i suoi pasti in ascetica solitudine»» (Calamandrei 1935, Prefazione).
6. Sul punto si veda la posizione espressa dalla Consulta nella sent. n. 27 del 1999. In dottrina, Romboli 2000, p. 187.
7. In merito non può non rilevarsi, anche solo incidentalmente, che l’introduzione di un «giudice della magistratura» incrina pericolosamente tutto l’impianto costituzionale sul c.d. «autogoverno dei giudici». Cfr. Bartole 1997, p. 827.
8. Così scriveva Rousseau in Economia politica: «Il corpo politico, considerato nella sua individualità, può essere considerato come un corpo organizzato, vivente e simile a quello dell’uomo […]. La vita dell’uno e dell’altro è l’io comune al tutto, la reciproca sensibilità, la corrispondenza interna di tutte le parti […]. Il corpo politico, pertanto, è anche un essere morale dotato di una volontà; e questa volontà generale [….] che è la fonte della legge, costituisce la regola del giusto e dell’ingiusto per tutti i membri dello stato». Sull’influenza dell’ideologia rousseauiana sulla configurazione del Tribunal de cassation, vedi Calamandrei 1920, p. 388. Sui dogmi del «giacobinismo giudiziario», vedi Senese 1987, p. 431.
9. Con riguardo all’esperienza della «giurisprudenza alternativa» il capovolgimento del rapporto tra norma e fatto su cui tale operazione logico-ermeneutica si basa è stato ricostruito nei suoi termini teorici essenziali da Ferrajoli 2000, p. 106.
10. Per una analisi della disciplina preunitaria vedi Taruffo 1991, pp. 615-616.
11. In via preliminare si veda Tarello 1980, pp. 80 sgg.; Tarello 1961, pp. 577 sgg.; Wroblewski 1988, pp. 293 sgg.
12. Non è, dunque, un caso che ancora oggi – anche se a torto – il movimento del diritto libero venga associato alle teorizzazioni più illiberali del ruolo del giudice (Borgna-Maddalena 2003, p. 56).
13. Com’è noto, pur se in una cornice diversa, anche il neopositivismo giuridico kelseniano ha negato il carattere meramente conoscitivo dell’applicazione del diritto (Kelsen 1985, p. 387). Kelsen addiviene al definitivo abbandono del «dualismo radicale» e del «legalismo totalizzante» che avevano caratterizzato la sua prima riflessione (quella, per intendersi, degli Hauptprobleme), grazie al fulcro epistemologico della costruzione gradualistica dell’ordinamento giuridico, ossia il rapporto tra norma sulla produzione giuridica e norma prodotta. Perché una norma possa essere considerata appartenente ad un ordinamento giuridico è necessario che essa sia prodotta secondo le prescrizioni contenute in un’altra norma del medesimo ordinamento, indipendentemente dal fatto che possegga i requisiti della generalità e dell’astrattezza. Il fatto stesso, poi, che una norma venga ad esistenza nel rispetto delle regole previste da un’altra norma che ne disciplina la formazione costituisce a sua volta applicazione della norma sulla produzione giuridica. La conseguenza di questa impostazione è luminosa ma Kelsen non omette di esplicitarla: l’applicazione del diritto coincide con la sua produzione e tra i due momenti della dinamica creativa delle norme (nomodinamica) non vi è alcuna antitesi ma piena immedesimazione. Il medesimo atto si presenta, dunque, allo stesso tempo come applicazione della norma superiore che ne regola la produzione e come creazione della norma inferiore.

1. BARTOLE (1997), La revisione della costituzione: riflessioni in tema di magistratura, in Diritto pubblico, n. 3.
2. BIFULCO (2004), Divertissement sul «divieto di sentenze creative» e dintorni, in Costituzionalismo, disponibile al sito www.costituzionalismo.it.
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