(da "Democrazia e Diritto" 1, 2003)

1. Per comprendere l’ordinamento giudiziario vigente in Italia è determinante la Costituzione del 1948. Con essa la separazione dei poteri ed in particolare l’autonomia e l’indipendenza della magistratura (ordinaria) da ogni altro potere, ed in ispecie dall’esecutivo, da principio meramente ideologico di-viene principio giuridico effettivamente vigente.

Mi spiego rapidamente. Nel periodo liberale, pur essendo affermato il principio tutto ideologico della separazione dei poteri, la magistratura (giudicante e requirente) era di fatto soggetta al potere esecutivo: e ciò in quanto le assun-zioni, i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari erano rimessi al ministro di grazia e giustizia, il quale in tal modo aveva ed esercitava un enorme potere di influenza sia sull’ordine giudiziario nel suo complesso, sia nei confronti dei singoli magistrati ed in particolare su quelli c.d. sovraordinati (capi degli uffici e magistrati di cassazione).

Le cose mutano radicalmente col 1948, o più esattamente nel corso del ventennio successivo in cui i principi della costituzione troveranno attuazione sot-to la spinta principale dell’Associazione nazionale dei magistrati.

1. Le modalità organizzative fondamentali previste dalla costituzione per assicurare l’indipendenza e l’autonomia della magistratura sono due: l’istituzione del Consiglio superiore della magistratura e il principio secondo cui i magistrati si distinguono tra loro soltanto per funzioni.

2.1. Il cuore delle modalità organizzative attraverso cui assicurare, a livello di effettività, l’indipendenza dei giudici ordinari è il Consiglio superiore della magistratura: organo non giurisdizionale (presieduto dal presidente della repubblica, e costituito - oltre che dal primo presidente e dal procuratore generale della Corte di cassazione che ne fanno parte di diritto - da sedici componenti «eletti da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie» e da otto componenti eletti «dal parlamento in seduta comune tra professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati dopo quindici anni di esercizio») di raccordo tra il potere giudiziario e gli altri poteri, cui sono state assegnate «la generalità delle funzioni amministrative capaci di influire sullo status del giudice (o del pubblico ministero) e pertanto strumentali all’esercizio della giurisdizione che in precedenza erano state assegnate al mi-nistro della giustizia».

Il Consiglio superiore della magistratura, ben lungi dall’essere solo un alto ufficio del personale (che si occupi unicamente delle assunzioni, delle assegnazioni, dei trasferimenti, delle promozioni e dei provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati: cfr. art. 105), è molto di più: è l’organo garante della autonomia interna (rispetto ai capi degli uffici giudiziari) ed esterna (rispetto all’esecutivo o ad ogni altro centro di poteri: es. logge massoniche coperte, ma-fia) dell’ordine giudiziario e responsabile del suo assetto organizzativo.

In particolare - fermi restando i principi in tema di ordinamento giudiziario disposti in via di legge ordinaria dal parlamento - il Csm è titolare dell’ammi-nistrazione della giurisdizione, volutamente sottratta sia all’esecutivo (ed ai suoi poteri di indirizzo politico) sia ad organi giudiziari (capi degli uffici, Corte di cassazione) allo scopo di eliminare qualsiasi dipendenza sia dal potere politico sia gerarchica tra magistrati.

Nel disegno costituzionale il Csm appare pertanto quale speciale organo di raccordo tra lo status di pubblici funzionari dei magistrati e la natura delle lo-ro funzioni caratterizzate dalla soggezione soltanto alla legge, al fine di escludere qualsiasi intermediazione gerarchica sia dell’esecutivo sia dei capi degli uffici (sia dello stesso Csm) tra singolo giudice e legge da applicare. Speciale organo che si inserisce tra le garanzie volute dalla costituzione per attuare a livello di principio giuridico - e non solo di affermazione ideologica - l’auto-nomia e l’indipendenza del potere giudiziario da ogni altro potere.

2.2. La seconda grossa modalità organizzativa prevista dalla costituzione a garanzia dell’indipendenza ed autonomia dei singoli giudici è indicata dall’art.107, 3° comma, secondo cui « i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni». Questa enunciazione suona, innanzi tutto, come ri-pudio del sistema di ordinamento giudiziario gerarchico-burocratico-piramidale ereditato dal modello francese. Essa ha comportato la soppressione del sistema di ricollegare la «carriera» dei magistrati all’esercizio di funzioni (o gradi) superiori cui si accede tramite concorsi interni gestiti dai magistrati dei gradi superiori e l’introduzione di un sistema di progressione della carriera, c.d. a ruoli aperti, a seguito di una valutazione positiva deliberata dal consi-glio superiore, previo esame del parere espresso dai consigli giudiziari (cioè da organi istituiti presso le corti d’appello e costituiti da magistrati eletti fra i giudici del distretto).

Ne è venuto fuori un sistema che, se ha avuto il merito di smantellare la struttura gerarchico-piramidale preesistente, non si è mostrato in grado di as-sicurare controlli efficaci sulla professionalità e sull’efficienza dei magistrati in carriera. Mentre il problema dell’efficienza è ancora sostanzialmente irrisolto, il problema della professionalità è stato coraggiosamente affrontato dal Csm che, dal 1991-1994, si è dato carico di organizzare oltre sessanta corsi annuali (di tre o cinque giorni) di aggiornamento professionale creando in tal modo anche in Italia una vera e propria scuola per la magistratura.

1. Muovendoci da un altro angolo visuale, riassumendo al massimo, si può dire che le scelte più innovative della Costituzione del 1948 in tema di magi-stratura sono, oltre all’istituzione del Csm, soprattutto due:

Tutta la storia della magistratura dal 1948 in poi è la storia di attuazione di questi principi, attuazione che ha comportato lo smantellamento del sistema gerarchico-piramidale preesistente.
Questa storia ha consentito lentamente di «convincere i magistrati italiani (o almeno la loro grande maggioranza) che essi potevano, senza rischi, eserci-tare le loro funzioni in modo indipendente dalla volontà espressa o presumibile del potere esecutivo, dei loro superiori gerarchici e di qualunque altro per-sonaggio che si presentasse per una ragione o per un’altra come un “potente”, come invece normalmente accadeva nel passato in conformità a tradizioni ben radicate nel nostro paese». Questa storia ha consentito di ritenere possibile l’applicazione della regola, scritta in tutte le aule di giustizia, ma troppo spesso in passato disattesa, secondo la quale la legge è uguale per tutti (1).

1. Contro questi principi, contro questa storia si muove, e pesantemente, il disegno di legge delega per l’ordinamento giudiziario presentato dal governo nel marzo 2002. Non è questa la sede per un suo esame approfondito. Mi limito a due punti principali: a) il tentativo di restaurare la supremazia gerarchica della Corte di cassazione, e b) la riconduzione della scuola della magistratura sotto le dipen-denze della Corte di cassazione.

4.1. Innanzi tutto il disegno di legge si pone chiaramente l’obiettivo, come risulta anche dalla relazione che l’accompagna, di restituire alla Corte di cas-sazione «il suo compito connaturale di vertice della magistratura ordinaria».

In questa direzione si muove l’art.2 laddove prevede un concorso speciale per titoli e per esami per l’accesso anticipato alle funzioni di legittimità; l’art. 3 laddove prevede «l’istituzione presso la Corte di cassazione della scuola per la magistratura»; l’art.10 laddove prevede l’istituzione di una commissione speciale (i cui componenti sono nominati dal consiglio superiore tra una rosa indicata dal ministro della giustizia) per le funzioni di legittimità, con il com-pito di effettuare vere e proprie proposte (il disegno di legge parla pudicamen-te di pareri) «in merito all’esercizio delle funzioni di legittimità»; l’art.13 laddove - questa volta impudicamente - prevede una indifferenziata indennità di trasferta a tutti i magistrati addetti alla Corte di cassazione, anche se residenti a Roma.

Queste innovazioni appaiono palesemente in contrasto con la costituzione nella quale – come efficacemente rilevato dalla sezione della Corte di cassa-zione dell’Associazione nazionale magistrati (2) - la Corte di cassazione è or-gano di vertice del sistema delle impugnazioni, non organo di vertice della magistratura: e ciò perché il rispetto dell’art. 107, 3° comma, Cost. lo impone.

4.2. Come ho già in parte osservato precedentemente (3) nel corso degli ultimi quindici anni, proprio a seguito dello smantellamento dei concorsi interni come strumento per l’avanzamento nella carriera, il consiglio superiore ha dedicato grossa attenzione alla formazione e all’aggiornamento professionale dei magistrati. Un’apposita commissione - la IX - del consiglio è stata istituita e dedicata al tirocinio e alla formazione professionale.

Ancora attuale è la relazione alla modifica del regolamento interno approvata dal consiglio il 9 luglio 1996, relazione (redatta da Marco Pivetti) nella quale tra l’altro si legge: «Soltanto un elevato livello di professionalità diffusa dei magistrati consente all’intervento giudiziario di essere davvero indipendente ed autonomo, se autonomia significa, come deve significare, non già la possibilità di scelte arbitrarie, soggettivistiche, casuali o frutto di ignoranza, ma consapevole e veramente autonoma scelta – autonoma perché consapevole e culturalmente fondata - tra le interpretazioni possibili della norma, del fenomeno reale e del proprio stesso ruolo. Soltanto un elevato livello di profes-sionalità conferisce legittimazione all’intervento giudiziario, anche a quello innovativo ed a quello che afferma la difficile cultura della legalità e delle garanzie».

Alcuni anni prima, Elvio Fassone aveva nello stesso senso osservato: «Per dettato costituzionale il magistrato è soggetto solamente alla legge, dun-que egli è solo davanti alla legge ed ai problemi della sua interpretazione ed applicazione. Di qui un’esigenza, più intensa che in altre professioni, di trova-re nel continuo alimento culturale quelle soluzioni che non possono venire da direttive o da modelli esterni». Contro questa vera e propria scuola istituita e gestita direttamente dal con-siglio superiore si muove il disegno di legge delega:

Innanzitutto sul piano della legittimità costituzionale alla presenza dell’art. 105 Cost. che attribuisce al Consiglio superiore della magistratura la totalità delle funzioni amministrative inerenti allo status di magistrato, non sembra in alcun modo consentito escludere la competenza esclusiva del Csm sul delica-tissimo tema della formazione professionale.

In secondo luogo – ove si potesse, come non è possibile, prescindere da questa notazione pregiudiziale –inaccettabile è la collocazione della scuola «presso la Corte di cassazione» con poteri non secondari attribuiti ai magistrati di cassazione. Da tempo , infatti, sembrava acquisito che nel nostro sistema costituzionale la Corte di cassazione (una volta introdotto ed attuato l’art. 107, 3° comma, Cost. secondo cui i magistrati si distinguono soltanto per diversità di funzioni) costituisce organo di vertice della magistratura.

In terzo luogo, sul piano dell’opportunità e della ragionevolezza, i magistrati addetti alla Corte di cassazione svolgono funzioni di legittimità e non presentano pertanto alcuna attitudine specifica alla formazione della stragrande maggioranza dei magistrati che svolge funzioni di merito.

1. Dalle osservazioni svolte emerge, dunque, questa conclusione: magistrati sotto il controllo della scuola, scuola sotto il controllo della Corte di cassazione, Corte di cassazione sotto l’influenza del ministro della giustizia. I principi innovatori della Costituzione del 1948 vengono se non soppressi pesantemente intaccati.

Un esame a parte meritano le proposte di separazione della carriera del pubblico ministero da quella dei magistrati giudicanti. La premessa da cui muovere è a mio avviso la seguente: si è alla presenza di un problema reale: il pubblico ministero è parte, sia pure parte imparziale, e quindi va assicurata nella maniera maggiore possibile la terzietà del giudice nei suoi confronti: il che oggi non è.
I valori in gioco sono plurimi; oltre a quello primario e insopprimibile della terzietà del giudice vi è quello della autonomia e indipendenza del pubblico ministero, che nell’esercizio dell’azione penale deve essere soggetto unicamente alla legge e non al potere gerarchico del procuratore capo e tanto meno dell’esecutivo; ed il timore che la separazione delle carriere sia il primo passo di un disegno volto a ridurre prima e a sopprimere poi l’autonomia e l’indipendenza dei pubblici ministeri è timore che non va affatto sottovalutato, anche se tale disegno, allo stato, contrasta con le garanzie costituzionali che affermano l’autonomia e l’indipendenza di tutti i magistrati giudicanti e requirenti (e non solo dei giudici) oltre la obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale.

Anche se la terzietà del giudice rispetto al pubblico ministero va salvaguardata ad ogni costo è pur vero che il pubblico ministero non è semplicemente parte ma parte imparziale, e come tale deve essere partecipe della cultura della giurisdizione. Se non si vuole - contro l’esigenza di garanzia dei cittadini - appiattire la posizione (e la cultura) del pubblico ministero su quella della po-lizia giudiziaria, anche questo aspetto va salvaguardato.

In questa situazione che fare? Al di là delle polemiche contingenti, a mio avviso, una soluzione seria potrebbe essere quella che segue. Allo scopo di assicurare al massimo che il pubblico ministero partecipi alla cultura della giurisdizione, prevedere non solo un concorso di accesso alla magistratura unico, ma altresì che le funzioni di pubblico ministero possano essere assunte solo dopo un primo periodo di otto-dieci anni in cui si sono svolte funzioni giudicanti. In secondo luogo prevedere che non si possano esercitare continuativamente le funzioni di pubblico ministero.

Una simile impostazione, tutta centrata sulla esigenza di avere un pubblico ministero davvero parte imparziale, come tale partecipe della cultura della giurisdizione, sdrammatizzerebbe lo scontro in atto e lo avvierebbe in canali di ragionevolezza in cui tutte le proposte ulteriori potrebbero essere serena-mente discusse.