(da "Democrazia e Diritto" 3, 2003)

Lo studioso tedesco R. Jhering scrisse a proposito del rapporto tra diritto e società: «il sentimento del diritto è come la radice dell’albero rappresentato dalla società. Laddove questa radice rinsecchisce, l’albero muore». È un po’ quello che si rischia in questa fase di transizione della società italiana se si perde la consapevolezza del rapporto tra democrazia, ruolo della giurisdizione e ruolo della cittadinanza nella tutela dei diritti e nella difesa della legalità.

Nel trattare di giustizia si deve aver riguardo alla sua relazione con la dimensione istituzionale, con quella politica e con quella sociale, con una attenzione cioè al sistema di ripartizione dei poteri, ma anche all’idea di legalità, ai temi della legittimazione e della legittimità. Ciò in quanto in Italia, ma non solo, i ruoli della giurisdizione e della magistratura hanno assunto connotazioni legate non solo alla percezione della funzione giurisdizionale come potere vero e proprio in relazione ad altri poteri, ma anche per il ruolo promozionale o repressivo, integrato o autonomo che essa ha avuto dal dopoguerra in poi. Da una parte, infatti, la magistratura ha svolto un ruolo di tutore di interessi e di diritti con riferimento alla attuazione costituzionale, dall’altra, essa è stata indiscutibilmente anche strumento di politiche istituzionali e della politica più in generale. In una fase di transizione come quella che stiamo vivendo continuare una riflessione attenta a tali dinamiche è essenziale al fine di inter-pretare le dinamiche sociali, politiche e istituzionali esistenti o emergenti i cui contorni ancora sfuggono nel loro insieme.

Negli ultimi anni il tema della giustizia è stato al centro sia del dibattito politico sia di quello della cosiddetta gente comune, grazie o a causa di Tangentopoli, della crisi sempre più evidente di efficienza e di efficacia del sistema giurisdizionale ordinario e ovviamente per le vicende personali, ma divenute collettive, dell’attuale presidente del consiglio. La giustizia è anche da tempo terreno di aspri scontri tra forze politiche, categorie professionali e poteri «forti». Le contese sono state quasi sempre strumentali, dirette a difendere vecchi simulacri di insindacabilità da un lato o a sottrarre alla garanzia del controllo settori o comportamenti ovvero a ridurne l’efficacia piuttosto che a prendersi carico e cura di un sistema complessivamente farraginoso, inefficiente e lontano dai problemi dei cittadini e di una società radicalmente muta-ta rispetto al suo obsoleto sistema giudiziario.

Un cambiamento profondo, tuttavia, è intervenuto nell’ultimo anno e mezzo e dai segni incontrovertibili e unici anche per il contesto italiano. Infatti, con il governo del centro-destra si sono decisamente determinate delle fortissime accelerazioni con una serie di iniziative legislative attuate o in corso d’opera dirette a mutare profondamente di segno alcuni principi fondamentali che si credevano largamente consolidati.

Da una parte l’uso privato della funzione legislativa, utilizzata per porre riparo a particolari problemi giudiziali, accompagnata da una forsennata e dirompente campagna di stampa con cui si etichettano giudici buoni e cattivi a seconda del gradimento o meno delle pronunce emesse. Dall’altra, la costante delegittimazione della funzione di garanzia e di legalità demandata alla funzione giurisdizionale.

Ciò ha determinato la pura e semplice rottura del sistema. Le sentenze e le iniziative giudiziarie, sempre sindacabili e criticabili nel merito, vengono criticate in ragione dei soggetti che esercitano le funzioni e quasi sempre a prescindere dal merito delle stesse. La critica non si risolve più nel processo attraverso la fisiologica revisione delle pronunce da parte di un organo giudiziario superiore, ma all’esterno di esso e soprattutto non riconoscendo la funzione esercitata con l’emanazione della pronuncia.

Di fronte a tali vicende di destrutturazione del sistema democratico – in tutti i suoi ambiti – il percorso di delegittimazione graduale ma definitivo del ruolo della giurisdizione e della autorevolezza e legittimità dei giudici appare particolarmente preoccupante. Se è vero che i giudici non hanno necessità di consenso popolare, la funzione giudiziaria ne ha, poiché è uno dei pilastri su cui si regge il sistema democratico. Se infatti, si considera come in un sistema maggioritario sia fondamentale la garanzia dell’esistenza di contrappesi e la connessione tra il regime di divisione dei poteri e il controllo di legalità sulla vita politica ed economica, la delegittimazione di uno di essi configura un venire meno della funzione di controllo. E tutto ciò risulta ancora più pesante di fronte a una concezione del maggioritario in cui la scelta elettorale appare come l’unica forma di legittimazione esistente, che «governa» e dirige gli altri poteri.

Con la conseguenza, da un lato, di far ritornare la giustizia ad essere di nuovo una parte del palazzo, con il controllo sui giudici, con i continui attacchi e con le riforme già approvate e altre in discussione, e dall’altro di sminuire, ridurre, delegittimare la giustizia ordinaria, la giustizia del quotidiano, quella vissuta da milioni di persone caratterizzata da disfunzioni e da disservizi. In questo modo lo scompenso del sistema democratico risulta definitivo perché viene meno sia il sistema dei controlli democratici sia il contemperamento degli interessi presenti nella società a favore di soggetti forti e consolidati. Nell’ambito penale, la facoltatività dell’azione penale, la subordinazione di fatto del pubblico ministero al governo, il controllo e le proposte inerenti le nuove funzioni della Cassazione, l’attribuzione di funzioni alla polizia giudiziaria con una riduzione di poteri di indagine e di controllo della legalità ai giudici sono strumenti concreti ed efficaci per impedire l’esercizio del potere di controllo nei confronti di altri poteri e istituzioni.

Nell’ambito civile, l’erosione della giustizia civile a favore di sistemi arbitrali, le proposte di riduzione degli spazi di iniziativa del giudice di gestione delle parti di fasi intere di pro-cesso, con il venir meno di garanzie per quelle stesse parti (le più deboli), produce uno sbilanciamento tra i portatori di interessi e fa venire meno quel ruolo fondamentale della giurisdizione civile di aderenza, di attuazione e di innovazione ai principi costituzionali, in settori come la salute e il lavoro e di contrasto effettivo dello strapotere di soggetti forti come banche e assicurazioni. Basta pensare al fatto che le organizzazioni di consumatori hanno trovato solo nella giurisdizione civile (tribunali e giudici di pace) il loro riferimento a fronte dei tentennamenti delle Authority o dei timori e/o collateralismi di governi e altre istituzioni. Quali sono infatti oggi le alternative (luoghi e sog-getti) per contrastare derive antidemocratiche e plebiscitarie o lesive di diritti fondamentali o di riduzione della libertà di contrattare, ecc.? Gli strumenti attuali – come le appena citate Authority o le camere arbitrali, o gli ombusdman appaiono fragili, senza poteri o con vincoli troppo forti, con scarsa autorità e autorevolezza.

La situazione è caratterizzata dalla affermazione esplicita di una sorta di principio di sottrazione alla giurisdizione da parte di soggetti forti i quali alla delegittimazione aggiungono l’interazione della funzione legislativa facendo venire meno la funzione di controllo di legalità.
Allo stesso tempo, le stesse forze politiche disegnano, per i soggetti deboli ed emarginati, leggi connotate dal più bieco giustizialismo, fino al punto di prevedere l’arresto obbligatorio per comportamenti altrimenti sanzionati (vedi la recente legge sull’immigrazione). Non si tratta di schizofrenia legislativa ma della affermazione di diritti di cittadinanza diseguali: il garantismo più peloso e cavilloso da un lato ed il maglio della legge sbrigativa e dura dall’altro.

Si avverte, tuttavia, al di là dei tentativi di delegittimazione da parte dell’attuale maggioranza, una crisi del rapporto tra giustizia e società (dubbi sulla imparzialità e sulla correttezza delle decisioni, sulla loro comprensibilità, accompagnato da un disagio sempre presente ma ora più accentuato in merito alle disfunzioni come la durata dei processi, i costi elevati, la mancata trasparenza e informazione, ecc.). Tutto ciò riduce quell’area di consenso che in una certa fase – non solo dopo Tangentopoli – i giudici avevano avuto. Come ricorda Salvatore Mannuzzu, bisognerebbe forse domandarsi quale sia il mandato che la «gente dà alla magistratura». Se all’epoca di Tangentopoli il man-dato poteva apparire chiaro e sicuramente aveva a che vedere con un cambiamento rispetto al sistema di corruzione connesso alla cosiddetta partitocrazia e con un controllo sul potere politico, oggi è probabilmente legato a una richie-sta di trasparenza e imparzialità ma soprattutto a una efficacia ed efficienza del sistema giudiziario e più in generale in merito alla funzione della tutela dei diritti.

I cittadini chiedono che la legalità sia più ampia e riguardi le situazioni comuni, la dimensione quotidiana. L’attuale maggioranza si è avvalsa proprio della crisi quotidiana della giustizia e del senso di insicurezza diffuso per de-legittimare tout court la funzione giurisdizionale.
Ma crisi della giurisdizione si gioca sul tipo di domande che sottostanno al-la richiesta di accesso alla giustizia e alle modalità concrete di fruizione. Il riferimento è a settori legati non solo all’ambito propriamente economico, ma soprattutto alla sfera dei diritti della persona che appare inadeguata nelle tutele attuate. C’è da tenere presente che la giurisdizione è per i cittadini garanzia di effettività dei diritti.

Nella giurisdizione il cittadino vede un riferimento che può portare fiducia o sfiducia nel sistema, che può conferire sicurezza nella vita di ogni giorno. La giurisdizione contribuisce a costruire il senso di appartenenza alla comunità. Non va dimenticato al riguardo il valore simbolico e democratico sotteso all’accesso alla giustizia e alla giurisdizione. Una giustizia che non è imparziale o non funziona ingenera dubbi, sospetti e invita a o-perare in senso egoistico e individualistico. La disaffezione della giustizia porta disaffezione e defezione nei confronti dello stato come comunità e da una modalità comune di percezione delle priorità. Si consolida allora una concezione autoritaria e verticistica dello stato accompagnata dalla sensazione di «doversi difendere da esso» o quanto meno di ridurre tali spazi per avere maggiore libertà e tutele. Si instaurano vecchi e nuovi modi di farsi giustizia e dove il più forte prevale. Sotto questo profilo, solo ponendo in evidenza legami forti tra indipendenza e autonomia della magistratura ed efficienza del servizio giustizia si riuscirà a ricucire il rapporto tra cittadini e giudici e tra cittadinanza e stato inteso come comunità e non come ostacolo o coercizione ingiusta.

Si deve in qualche maniera dimostrare che tale indipendenza e autonomia è funzionale alla tutela del cittadino normale, a salvaguardare diritti di tutti. Altrimenti è cosa facile – come si cerca di fare – non solo accusare i giudici di ogni inadempienza, irregolarità, ecc., ma dimostrare che essi devono essere solo «bocca della legge» e quindi comandati e diretti e che forse alla fine sarebbe meglio avere altri sistemi di tutela senza giudici. L’unica «strategia vincente» per dimostrare che senza indipendenza dei giudici non si dà giurisdizione e nemmeno democrazia è quella di operare sul serio per un servizio giustizia che sia tale e cioè garanzia di effettività e di equità. Allo stesso modo affermare come priorità solo l’efficienza della servizio giustizia in assenza di un quadro di principi quali l’uguaglianza di fronte alla legge, l’autonomia e l’indipendenza dei giudici, la tutela dei diritti fondamentali dell’uomo rischia di essere effimera e contraddittoria oltre che di risultare totalmente inutile. È come invocare l’efficienza di qualcosa che non c’è più.

Di fronte ai tentativi di ridurre gli spazi democratici, la partecipazione al dibattito sulla giustizia diventa allora fondamentale. Come già avvertiva Mannuzzu (1988), la giustizia non può essere degli addetti ai lavori, non può essere nemmeno gioco politico, ma oggetto della partecipazione, riflessione della gente. Si potrebbe dire, cercando di non apparire retorici – specie dopo un anno di intensa e sorprendente partecipazione civica su questo tema – che ciò è ancora più vero: la giustizia «appartiene a tutti», per le sue conseguen-ze concrete e perché è strumento indispensabile per mantenere un elevato livello democratico. Ma che cosa vuol dire partecipazione alla giustizia o che cosa si può intendere oggi con espressioni quali «la giustizia è ammini-strata in nome del popolo»? Al di là del tradizionale richiamo all’articolo della Costituzione, si è finiti con il cercare collegamenti tra politiche del di-ritto e lotte sociali o stabilendo legami con lobby, in una sorta di collateralismo, oppure in momenti di supplenza da parte della magistratura. Con un processo comunque e sempre di delega e senza ridurre il distacco tra cittadini e giustizia.

Ora quanto avvenuto fa riflettere circa il ruolo dei cittadini nella società contemporanea alla luce dei principi costituzionali e con la necessaria distinzione tra popolo e cittadinanza. Distinzione resa necessaria da un ecces-sivo e discutibile oltre che demagogico, richiamo al popolo da parte del -l’attuale ministro della giustizia. In questi anni si è avvertito sempre di più – anche se non da tutti – la rilevanza della cittadinanza (il cittadino responsa-bile) come parte del processo democratico, risorsa per lo sviluppo della so-cietà, al di là del ruolo tradizionale dei partiti o dei movimenti. L’art. 118 della Costituzione all’ultimo capoverso opera un riconoscimento che ha un duplice senso: una corresponsabilità attiva nel perseguimento dei fini gene-rali con la fine del primato dello stato nella gestione della «cosa pubblica» e un porre in rilievo l’identità dei cittadini come «soggetto costituzionale», non più la massa informe o «popolo» ma attore all’interno del governo al-largato (governance) della società. Non più come colui che è chiamato in causa solo ad ogni elezione politica per dare una delega totale a chi governe-rà. Il governare è una cosa di tutti i giorni e la complessità delle società con-temporanee rende il cittadino parte dei giochi e non spettatore muto e passivo, come vorrebbe l’attuale maggioranza. Nella distinzione si evidenzia la rilevanza – troppe volte dimenticata – della soggettività dei cittadini che già operano nei diversi settori della società e che sono partecipi della lotta per il diritto e per i diritti.

In questi ultimi anni e in questi mesi si è potuto costatare questa identità e questo ruolo nuovo (dal punto di vista dell’impatto e dell’apporto) anche nell’ambito della giustizia. La mobilitazione sulla legge Cirami e i girotondi, ma anche le mobilitazioni del Social forum sono stati il fenomeno più eviden-te di come non addetti ai lavori considerassero vitale e appropriato intervenire su un settore ostico come quello della riforma della giustizia. Ma anche altri fatti andrebbero letti: l’attività quotidiana di tutela di organizzazioni civiche in una molteplicità di ambiti, l’appassionato seguire trasmissioni televisive come "Mi manda RaiTre" da parte delle persone, le richieste di maggiore trasparenza e informazione su quanto accade nelle sedi giudiziarie, la proclamazione di una Carta dei diritti dei cittadini nella giustizia.

La giustizia, come altri ambiti, diventa parte dell’identità collettiva e non delegabile alla politica o a un gruppo di addetti ai lavori. È qualcosa di cui si dovrebbe tenere presente anche in riferimento al fallimento di riforme pensate e attuate senza l’apporto dei cittadini (che non si possono identificare con i loro avvocati), e senza verificarne l’impatto e le aspettative, o in merito al-l’impossibilità per le singole categorie professionali di produrre cambiamenti se non di natura corporativa e autoreferenziale.

Sulla domanda si dovrebbe costruire la risposta e non viceversa, superando lo scollamento tra le riforme pensate e progettate la realtà vissuta da milioni di cittadini. Il modello di giustizia o quanto meno una idea di giustizia che tenga conto delle nuove relazioni e dei nuovi rapporti che a livello sociale si vanno a costruire o sono emersi, nella considerazione prioritaria che il sentimento e le aspettative circa la giustizia e l’effettività dei diritti non si sono affievolite ma sono in aumento. Rodotà sosteneva un ritorno della stagione del diritto e dei diritti. Appare forse più opportuno affermare che le nuove o più articolate domande richiedono nuove istituzioni e nuove forme di tutela. In un contesto in forte cambiamento non solo sul piano internazionale ed europeo (la globa-lizzazione, la crisi degli stati nazione, ecc.), ma anche su quello italiano (crisi del sistema di welfare, flussi migratori, nuove culture, ecc.), i modi tradiziona-li appaiono insufficienti e inadeguati. Alcune domande: quale deve essere il ruolo delle Corti nazionali ed europee di fronte al principio di libera circola-zione che muta di fatto l’essere e l’agire del «cittadino»? Si chiede una tutela più forte o più debole? Non si rischia di indebolire diritti consolidati o di non avere spazi per individuare e rendere effettivi i nuovi? Con quali soggetti e per quali diritti si costruisce lo spazio comune europeo e come coniugare giu-stizia, solidarietà e libertà?

Oggi sembra che le tradizionali modalità non riescano a reggere l’urto con le nuove questioni sociali in termini di impatto, congruità e tempi. Né si può interpretare come spesso si è fatto la domanda di giustizia come «eccessiva o abnorme», da ridurre e calmierare, creando allora strumenti destinati solo alla deflazione. Non è questo l’obiettivo. Anche la Commissione europea nel Li-bro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in mate-ria civile e commerciale avverte che non deve essere tale la finalità, quanto piuttosto quello di perseguire un migliore e maggiore accesso alla giustizia.

L’aumentata richiesta di giustizia, infatti, non ha nulla a che vedere con il giustizialismo. Si tratta, invece, della richiesta in ordine all’applicazione delle leggi e al riconoscimento di nuove situazioni, alla tutela di ambiti vitali come lavoro, salute e ambiente, alla difesa di soggetti deboli (tossicodipendenti, carcerati, migranti e stranieri), alla tutela del cittadino di fronte alla complessi-ficazione del mercato e della dimensione economica. La creazione di un nuovo sistema di tutela appare sempre più necessaria alla luce di derive quali l’ag-ganciare e il subordinare i diritti alla esistenza delle risorse; l’avere quali pun-to di riferimento o variabili indipendenti il mercato o le logiche di impresa e non i diritti delle persone e la loro dignità; il contrattualizzare e negoziare i rapporti sociali e le posizioni soggettive; il riconoscimento di tutele in dipen-denza di concezioni formali di cittadinanza; il rinchiudersi in «piccole patrie locali» con l’esclusione di altri, l’emergere di conflitti su diversi piani e livelli cui difficilmente si può rispondere con schemi rigidi e formali.

Rispetto a tali situazioni vecchie e nuove da tutelare sono insufficienti o non completamente adeguate le forme di tutela attuali. Gli stessi cittadini si aspettano che, per la delicatezza delle situazioni da tutelare e per la loro con-nessione o appartenenza ai diritti fondamentali dell’uomo, ciò sia fatto da un soggetto autorevole, riconosciuto e riconoscibile. E sia fatto in termini certi. In questo senso, la giurisdizione è parte insopprimibile del sistema di tutela più generale. Non a caso si parla anche in sede europea di sistema integrato di tutela e della funzione non solo di deterrenza della giurisdizione. In tal senso non si tratta solo di garantire l’indipendenza e l’autonomia dei diversi soggetti (che governano, legiferano e giudicano) ma soprattutto di consentire la tutela dei diritti fondamentali della persona, di creare forme adeguate che risponda-no all’esigenza di ricostruire legami e non di disintegrare il sistema. Ciò vuol dire avere il coraggio di «aprire cantieri kelseniani» come suggerisce Eligio Resta, ripensando il sistema democratico e quindi anche nuove «istituzioni», soggetti e procedure di tutela, abbandonando il monopolio statale della giusti-zia, ma rispondendo con veri rimedi all’aumento di domanda di tutela.

Giurisdizione minima contro una giurisdizione onnivora. Due sono le stra-de finora individuate. La prima è rappresentata dai sistemi di arbitrato che e-scludono o riducono gli spazi della giustizia ordinaria, non ritenendo più opportuno il ricorso a un giudice, puntando sulla velocità del decidere e sul demandare a un terzo la decisione (vincolante e definitiva). Soprattutto in ambito lavoristico ma anche in altri settori come per la tutela della salute si profila la scelta per l’arbitrato con scarsa attenzione al bilanciamento degli interessi in gioco, alla «disponibilità dei diritti», con l’applicazione ridotta delle garan-zie tradizionali legate al contraddittorio, alla tutela delle parti deboli, alla indipendenza del soggetto decidente. Una seconda strada, che rappresenta uno degli orientamenti in sede non solo comunitaria, riguarda le metodiche della mediazione e della conciliazione (i cosiddetti sistemi alternativi) che do-vrebbero essere propedeutici alla giustizia ordinaria o quanto meno funzio-nali a risolvere i conflitti attraverso un approccio «sociale» legato alla com-posizione e non allo scontro, prevedendo in diverse modalità anche il ruolo di un giudice (tradizionale).

Tali metodi nascono dalla esigenza di un ap-proccio non autoritario alla tutela, dall’accento posto sulla «relazionalità» dell’agire umano, sulla richiesta di «affidamento», di certezza e di ricono-scimento di appartenenza a una comunità sottese alle domande di giustizia, sul desiderio di non «rompere i legami». Le sperimentazioni sono ancora in corso. Sussistono dubbi circa l’appropriatezza di tali metodi in relazione ai diritti indisponibili. In sede europea, ad esempio, si reputa intanto di avviare queste procedure in ambiti diversi come quello civile e commerciale e af-frontare tematiche relative ai diritti della persona con cautela (famiglia e minori). Al contempo permangono i dubbi circa i modi per garantire principi come indipendenza, trasparenza, contraddittorio, efficacia, legalità, libertà e rappresentanza.

Rispetto al quadro or ora tratteggiato andrebbe premessa quindi non tanto – come si continua a fare in Italia anche con i nuovi progetti di riforma del progetto civile – una riflessione sulle modalità di deflazionare la domanda di giu-stizia, puntando solo sulla efficienza del metodo e non sui principi appena citati, quanto piuttosto una corretta interpretazione sul perché e il come – nono-stante l’inefficienza del servizio giudiziario – la «litigiosità» (brutta parola che già esprime il giudizio negativo sui cittadini) sia in aumento e non si riduca e, anzi, sovraccarichi l’apparato ordinario, con un accrescere di aspettative e un ondivago andamento di fiducia e sfiducia. Probabilmente si è davanti a richie-ste di riconoscimento che trovano solo nel giudice la figura autorevole in grado di rispondere al conflitto. In assenza di altre.

Ma che cosa succede quando l’inefficienza di questo è per forza di cose totale? Si esce dal sistema, si protesta, cala la fiducia e con essa il senso di appartenenza. Per questo è indispen-sabile aprire cantieri che ripensino il sistema di tutela e che integrino diverse forme e figure, avendo presente la gamma di richieste e di aspettative e non riducendo nuovamente tutto a un unico schema, magari con i difetti del prece-dente. È un po’ quello che accade quando gli strumenti «alternativi» si confi-gurano come i vecchi e cioè farraginosi, burocratici «non fraterni», gestiti in maniera non imparziale ma con appartenenze antiche. Basta pensare alle diffi-coltà attuali del singolo cittadino a ottenere anche una minima risposta da un ente pubblico o da un soggetto privato.

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