Bruce Ackerman La Costituzione di emergenza (Meltemi) Come impedire che l’adozione di leggi d’emergenza comporti la rottura di un ordine costituzionale

Di Bruce Ackerman, giurista di fama internazionale, ascrivibile tra i liberal e le correnti più progressiste della dottrina americana, Il Mulino ha tradotto nel 1984 La giustizia sociale e la teoria liberale, volume che non ha avuto un particolare successo in quanto oscurato dalla quasi contemporanea opera di John Rawls “Una teoria della giustizia”: nonostante alcune importanti differenze le due opere condividono lo scopo della fondazione teorica di una società liberale attraverso esperimenti mentali che servano a costruire un punto di vista imparziale. Disponibile è anche la versione italiana di un suo recente lavoro (2000) di critica del presidenzialismo “La nuova separazione dei poteri” (Carocci 2004), ma restano ancora inaccessibili ai lettori del nostro paese i due monumentali studi sul costituzionalismo americano “We the people: foundations” ( 1991) e “We the people: trasformations” (1998), entrambi editi dalla prestigiosa Harvard Univeristy Press, cui dovrebbe aggiungersi un ulteriore tomo conclusivo.

Attraverso questi ultimi contributi Ackerman si è segnalato all’attenzione mondiale per il suo approccio non dogmatico, aperto e non formalistico alle trasformazioni costituzionali, nella sottolineatura costante del ruolo (per la storia degli USA) della Corte suprema e delle istanze dei movimenti, in particolare di quelli per i diritti civili, in quanto “interpreti permanenti “- soprattutto nei momenti di crisi- di un processo costituente in sé mai concluso e , talvolta, capaci di mutare radicalmente il segno e il significato della “higher law”. Questa flessibilità del piano costituzionale rispetto alle situazioni storiche e alle tensioni cui l’ordine costituzionale, così come originariamente pensato, può venire sottoposto è ora indagata sotto il profilo scomodo e inquietante delle leggi eccezionali introdotte in Usa per combattere e prevenire il terrorismo internazionale.

Il testo pubblicato nella “Yale Law Journal” nel 2004 è chiaramente elaborato in relazione all’addensarsi nel sistema americano di provvedimenti o anche di linee direttive quasi- legali che vengono a collisione più o meno apertamente con le regole costituzionali, soprattutto in materia di diritti civili e di habeas corpus, dal Patrioct act, alla National security Strategy . E’ anche visibile che non si tratta di una meditazione “ a caldo”, nell’immediatezza dell’attacco alle Torri o nello stato emozionale dei mesi successivi, ma di un tentativo a “ mente fredda” di riflettere sull’accaduto, anche per il pericolo non rimosso, di repliche per mano delle organizzazioni dell’estremismo islamico.

Lo stile di Ackerman è pacato, riflessivo, dialogante, problematico, come se l’Autore ci tenesse a farsi perdonare talune concessioni alla logica dell’emergenza costituzionale. Il giurista di Yale si premura di distanziarsi immediatamente da altre, note , posizioni- sempre di parte democratica e liberal- come quelle espresse dal più famoso avvocato del pianeta Alain Dershovitz (di cui è stato appena tradotto “Rights from wrongs”) che si spingono ad ammettere una sorta di legalizzazione delle pratiche di tortura, pur di circoscrivere e controllare il fenomeno.

Ackerman parte dal constatare che nelle Costituzioni occidentali lo “stato d’emergenza” è descritto molto sommariamente, autorizza poteri enormi degli esecutivi ed è - in genere - sottoposto solo a ratifiche parlamentari, dopo un certo periodo. Un potere immenso, quindi, sostanzialmente sregolato, rispetto al quale le leggi fondamentali non apprestano limiti di sorta, né forme di bilanciamento istituzionale. Ora, sostiene l’Autore, di fronte al ripetersi di eventi come l’11 settembre, le spinte verso una “ rassicurazione” dell’opinione pubblica sono destinate a essere – nell’immediato- sempre vincenti. Non vi è modo per evitare che la richiesta popolare di leggi eccezionali e repressive non venga accontentata; la routine costituzionale viene ad essere sconvolta e l’esecutivo deve adottare provvedimenti extra ordinem, pena una crisi ancora più grave e fratture insanabili nel sistema democratico. Ma lasciare che una situazione del genere evolva senza principi e senza una regia costituzionale sarebbe- per l’Autore- un errore. Mentre i momenti di vera crisi in passato si presentavano come eventi straordinari e- a breve- irrepetibili - ad esempio la guerra in Algeria, per concludere la quale De Gaulle usò dei poteri eccezionali previsti dalla Carta francese- il terrorismo può essere una minaccia ricorrente e impossibile da debellare definitivamente: la corsa ai mezzi non ordinari potrebbe essere attivata più volte, tendere a stabilizzarsi e a rovesciare il rapporto tra regola e eccezione, sterilizzando così il piano costituzionale.

Per questo Ackerman proclama senza mezzi termini (rischiando la semplificazione)” dobbiamo riappropriarci del concetto di emergenza e sottrarlo a pensatori fascisti come Carl Schmitt che lo usò come un randello contro la democrazia liberale”. L’idea è quindi di “normare” il ricorso a leggi di urgenza ( meglio di quanto facciano oggi le Costituzioni occidentali) in modo da renderle il più possibile provvisorie , effettivamente circoscritte allo scopo della lotta al terrorismo e con sacrifici misurati per le libertà e i diritti civili. La strategia del costituzionalista di Yale si muove ad un triplice livello: il primo, indubbiamente quello di maggior rilievo, è quello parlamentare: si tratterebbe di fissare maggioranze sempre più elevate con il perdurare della invocata situazione di emergenza: dalla iniziale maggioranza semplice sino a quorum dell’80% dei membri del Congresso.

Allo scoppio di una crisi, per Ackerman, è arduo resistere alla pulsione “rassicurativa” della popolazione, ma con il passare del tempo la discussione pubblica può diventare più razionale, si può valutare con più calma l’effettiva opportunità dei provvedimenti adottati, la loro efficacia, l’eventualità del ritorno alle regole ordinarie. Per questo il Presidente (negli Stati Uniti) se vuole insistere deve conquistare anche i voti dell’opposizione, i quorum più alti favoriscono il rifiuto parlamentare e scoraggiano aspirazioni autoritarie dell’Esecutivo (che sa che, comunque, potrebbe ottenere una proroga breve, molto difficile da essere confermata con quorum più alti) che finirebbe per pagare cara la propria sovraesposizione. Il secondo piano investe il controllo dei media: i partiti dell’opposizione dovrebbero, mentre sono in vigore le leggi antiterrorismo, poter dirigere i flussi di informazione e soprattutto impedire l’abuso da parte dei servizi segreti e degli altri soggetti coinvolti nella lotta ai “nemici di stato”: nessuna particolare restrizione dovrebbe essere, comunque, apposta al dibattito su giornali, radio e televisioni. Infine si dovrebbe ex ante sacralmente stabilire il principio di un risarcimento per le vittime innocenti della privazione della libertà sulla base di meri sospetti e- pro-tempore- senza processo, una volta acclarata la loro estraneità in azioni illegali.

Ulteriori garanzie risiederebbero nella possibilità della Corte Suprema di sindacare l’esistenza delle condizioni “di base” per l’emanazione di leggi speciali (che la Carta fondamentale degli USA in sostanza legittima nei soli casi di “invasione o sommossa”, ai quali potrebbe- per l’Autore- essere assimilabile l’ipotesi di un gravissimo attacco terroristico che fa prevedere ulteriori attentati) e nell’opera di “ufficializzazione” degli arresti compiuta dalla magistratura in attesa del giudizio definitivo, che dovrebbe rendere meno probabili atti di tortura o trattamenti disumani.

Il volume lascia piuttosto sconcertati: sino alla fine sembra una saggia proposta di disciplinare ciò che sino ad oggi- come detto- regolato non è: se ad alcune Costituzioni si aggiungessero ulteriori clausole restrittive e limitative nell’uso dei poteri esercitabili in “ stato di emergenza” non si peggiorerebbe, di certo, lo status quo costituzionale. Ma proprio alla fine del volume interviene il colpo di scena: l’Autore- come se fosse una differenza dell’ordine di quelle che non fanno differenza- ammette che oggi non vi è alcuna chance per introdurre le modifiche proposte nel testo della Costituzione, non è realistico pensare che l’iter di revisione con i suoi quorum altissimi sia superato, soprattutto in questi tempi di guerra globale al terrorismo. La strada è quindi quella di una sorta di “ super-legge”, di rilievo, ma non di forma costituzionale per “domare” la mala pianta emergenziale.

Ci si chiede però immediatamente quanto una ordinaria legge possa governare la pressione rassicurativa che chiede interventi urgenti per salvare la patria. Inoltre si può seriamente dubitare che il sistema di controlimiti ( a parte il mancato radicamento nel testo costituzionale) sia sufficiente ad innescare un processo quasi-spontaneo di ritorno alla normalità. Il caso italiano dimostra la pervasività e la tendenza alla stabilizzazione dei provvedimenti di ordine eccezionale, che proprio per il fatto di non essere a carattere generale e di presentarsi come “ deroghe mirate” solo a particolari categorie di soggetti pericolosi e sovversivi, possono tranquillamente essere appoggiati da larghissime maggioranze, anzi di norma lo sono.

Nel nostro paese sono cambiati i governi e le maggioranze, ma i provvedimenti della fine degli anni 70 resistono alla prova dei tempi, tanto che recentemente tre giovani bolognesi imputati di reati che nulla hanno a che vedere con il clima degli anni di piombo, si sono visti imputare un’aggravante introdotta per debellare le BR, durante il sequestro Moro. Vi è , poi, una ragione più profonda per diffidare della strada di Ackerman. Il pensiero costituzionale (nella pluralità delle sue correnti) ha difficoltà molto serie nel regolare l’emergenza , se con essa si intende effettivamente uno stati di crisi così grave, profonda ed incontrollabile da mettere seriamente a repentaglio il perdurare di un dato ordine costituzionale (i casi previsti nella Costituzione USA sono sintomatici dell’intensità di questa crisi). Questo non significa, beninteso, che sia lecito – sulla scia di una letteratura apocalittica che si ispira variamente a Carl Schmitt - inferire dalla difficoltà di dare una “forma costituzionale” alle situazioni d’emergenza l’inutilità in generale delle regole costituzionali per spiegare ogni situazione di conflitto nella società.

Queste regole rimangono pertinenti non solo per comprendere la “normalità” istituzionale, ma anche le sue dinamiche trasformative, pur potendo cedere di fronte a mutamenti così radicali da poter essere considerati a carattere rivoluzionario o in presenza di tensioni così acute da suggerire questa eventualità. Ora, proprio all’esordio del suo lavoro, Ackerman afferma “ vi sono tempi in cui la società politica lotta per la propria sopravvivenza. La mia tesi principale è che non stiamo vivendo in un periodo di questo tipo. Il terrorismo.- esemplificato nell’attacco alle Torri gemelle non pone una minaccia esistenziale, almeno per ciò che riguarda le solide democrazie”. Se questo è vero, la proposta di Ackerman non è quella di “ normare lo stato di eccezione”, ma di legittimare l’adozione di misure speciali (l’Autore parla di migliaia di internati per mesi e di rastrellamenti di sospetti) in situazioni che in realtà non hanno un autentico carattere emergenziale e che, quindi, dovrebbero essere affrontate con mezzi ordinari (è inevitabile pensare immediatamente a quei servizi di intelligence che certo non hanno brillato per competenza e tempestività nella vicenda dell’11 settembre). Non si tratta, a ben guardare, di una proposta limitativa, ma estensiva dei poteri presidenziali e degli Esecutivi, che male si accorda con la lettera e lo spirito della Costituzione USA e di altre Carte fondamentali.

Il lavoro di Ackerman testimonia, comunque, di un grande affanno della cultura giuridica progressista USA nel fronteggiare il modello dell’Amministrazione Bush dell’“eccezione permanente”; sembra voler cercare, pur con tutte le sue contraddizioni, un punto di salvezza per la più antica delle costituzioni, mostra una viva e seria preoccupazione per la sua tenuta. La controffensiva garantista, nelle Corti e nei Tribunali non si è dimostrata sino ad oggi molto efficace; qualche sentenza ha fatto qualche timida concessione alla difesa dei detenuti “invisibili” accusati di terrorismo, ma queste controverse vittorie legali sono veramente poco se rapportate alla prevista approvazione di un Patriot Act II e alla persistenza in vita di Guantanamo, nonostante le copertine dell’Economist, di Newsweek e le proteste crescenti dell’opinione pubblica internazionale.

Si può allora parlare di un vero “ stato d’emergenza”, provocato né dal terrorismo, né da“ sommosse ed invasioni”, ma da una rivoluzione autoritaria gestita dall’alto attraverso i media? E’ troppo presto per dirlo, anche se, certamente, la rivincita dei liberal appare ancora lontanissima.