Lo stato non è un’unità politica finché non definisce il proprio nemico interno. Con questa definizione, Carl Schmitt permetteva allo stato di mettere fine alla situazione eccezionale e di restaurare “la tranquillità, la sicurezza e l’ordine” attraverso un insieme di politiche che andavano dalla proscrizione, all’ostracismo, al bando e alla messa fuori legge. Schmitt descriveva a suo modo il discorso della guerra civile permanente assimilando il diritto all’esercizio della pura violenza e lasciando allo stato il potere di sospendere l’ordine politico legittimo. Come ricompensa oggi gli è stato assegnato il titolo senatoriale di teorico dello stato di eccezione come elemento caratterizzante della guerra globale. Quando l’11 settembre 2001 il campidoglio americano si trovò minacciato dal volo 93 della United Airlines un’oca risvegliò i filosofi che dormivano. Era Carl Schmitt.

Jean-Claude Paye, sociologo e collaboratore di “Le monde diplomatique”, ha frequentato molto i volumi di Schmitt nel suo volume "La fine dello stato di diritto"(Manifestolibri, €16,50, pp. 190). Con il filosofo tedesco, Paye descrive la lotta contro il terrorismo come il punto più avanzato nella creazione di uno stato d’eccezione generalizzato o di una dittatura da parte del potere imperiale. Nella guerra contro il terrorismo questo potere ha imposto una nuova concezione del politico: non più luogo di mediazione tra gruppi sociali, com’era ad avviso di Paye lo stato di diritto, ma spazio dove si svolge una guerra civile mondiale, una lotta di lunga durata contro un nemico costantemente ridefinito nell’identità e nell’ideologia. Prove tecniche per una “dittatura sovrana”, dunque, che per Schmitt era la modificazione della forma stessa dello stato, della sua relazione con la società civile e infine con il potere economico. Per Paye è invece la trasformazione dello stato di diritto in uno stato di polizia, quella particolare forma di dittatura in cui l’apparato di polizia, reso autonomo dal potere esecutivo, svolge un ruolo centrale nel controllo della società e nell’organizzazione dell’apparato statale.

Alla ricerca del fantasma di un nemico, la lotta al terrorismo acquista così un carattere doppiamente costituente: riorganizza il potere della magistratura intorno alla funzione della polizia e lascia alla polizia la capacità di interpretare il diritto. L’eccezione è diventata il fondamento dell’ordinamento giuridico il 13 novembre 2001 quando Bush ha firmato l’Executive Order in base al quale saranno giudicate le 600 persone detenute nelle prigioni di Guantanamo. Il “sovrano” ha esteso l’area di competenza della giurisdizione militare a scapito di quella civile per reati che comprendono il dirottamento di aerei o imbarcazioni, l’omicidio, la devastazione di proprietà, l’aiuto a nemico prestato da civili, lo spionaggio, lo spergiuro, la falsa testimonianza. Perché questa tipologia di reati sia collegata alle “leggi di guerra” è necessario che sia riferita ad un contesto di conflitto armato. La torsione del concetto di “conflitto armato”, come nel caso degli attentati dell’11 settembre, ha in questo caso il risultato di allargare la giurisdizione militare al punto di comprendere tutte le condotte illecite e al contempo di considerare un attacco terroristico come un atto di guerra. Il risultato è stato il “Patriot Act” del 2002 e poi il Domestic Security Enhancement Act del 2003 (“Patriot II”) che autorizzano la detenzione illimitata degli stranieri, le espulsioni sommarie, l’estensione della pena di morte, e il rafforzamento della sorveglianza dei cittadini nazionali.

Questa nuova giurisprudenza ha coniato la definizione di “combattenti nemici” per tutti coloro che, americani e non, sono stati catturati nel quadro della lotta al terrorismo. A differenza dello stato di guerra, la guerra contro il terrorismo è caratterizzata dal rifiuto da parte del governo di riconoscere lo statuto di combattente alle forze opposte. La definizione di “combattente irregolare” non serve soltanto a sorvolare sulla convenzione di Ginevra, ma anche per giustificare misure di detenzione a tempo indeterminato sconosciute al diritto penale americano ma anche al diritto internazionale. Lo scopo finale, sostiene Paye, è quello di integrare la violenza pura nel diritto e di stravolgere il sistema delle garanzie processuali attraverso il rovesciamento dell’onere della prova: sono infatti i prigionieri a dovere produrre elementi che dimostrino l’illegalità delle accuse formulate direttamente dall’esecutivo.

Quelle americane sono misure derogatorie al diritto ordinario che rafforzano i poteri dell’esecutivo ai danni del giudiziario e derubricano la lotta al terrorismo da operazione di guerra a intervento di polizia. Ma allo stesso tempo non è possibile considerare i crimini terroristici alla stregua dei reati di diritto ordinario contro i quali lo stato utilizza lo strumento della polizia. Su questa contraddizione, spiega Paye, si è costruì durante gli anni Settanta in Europa soprattutto la legislazione di emergenza contro il terrorismo. A differenza però del terrorismo politico, nel quale era già evidente la sua riduzione a problema di ordine pubblico, il contrasto del terrorismo fondamentalista richiede oggi un’ulteriore innovazione legislativa.

Nell’Unione Europea, ad esempio, la definizione del reato di terrorismo è soggetta ad un elemento soggettivo che ne condiziona l’intera validità. Nella decisione quadro europea sulla lotta contro il terrorismo si legge infatti che per determinare tale reato è sufficiente accertarsi dell’intenzionalità del suo autore prima che l’azione abbia avuto luogo. L’attribuzione di un carattere terroristico al reato, commenta Paye, non dipende dall’atto in sé, ma dal suo collegamento ad un’azione ritenuta terroristica dal governo. La categoria di terrorismo viene dunque costruita perché siano i governi a definire chi è terrorista e chi non lo è.

Il carattere liberticida di questa legislazione lascia a ciascun governo europeo la piena autonomia di decidere sulle proprie politiche penali a dispetto della necessità di stabilire dei vincoli giuridici attraverso i quali valutare in quale misura il reato di terrorismo attenta alle libertà fondamentali dei cittadini. Con il risultato di lasciare la qualificazione dell’illecito penale ai rapporti di forza contingenti presenti nella politica internazionale. In questo contesto il nemico non richiede alcuna proprietà se non quella che il governo ritiene necessaria associargli. Ciò che più conta non sono gli strumenti di prevenzione della sua pericolosità, ma solo la situazione in cui si manifesta.

Due sono le fattispecie penali relative al terrorismo: la prima è il reato di associazione, la seconda è che le indagini possono prendere avvia anche in mancanza di infrazioni concrete, ma solo di sospetti. Si assiste così all’assimilazione del terrorismo alla criminalità organizzata che non viene più affrontata dal punto di vista dell’ordine interno ma su quello della difesa dello Stato. Il criminale è sempre più un nemico che tende alla destabilizzazione dello stato e per questo deve essere contrastato militarmente. Si istituisce così un’asimmetria tra l’interpretazione di un attacco terroristico come atto di guerra e la lotta contro il terrorismo come atto di polizia. In base a tale asimmetria lo stato si sente in diritto di modificare le regole procedurali in base all’aggressione criminale di una rete terroristica senza per questo riconoscere ai suoi membri le garanzie costituzionali adottate in questi casi.

Al di là della ricostruzione normativa compiuta da Paye, resta da chiedersi se lo stato di eccezione permanente in cui il potere imperiale si muove sia assimilabile a quello descritto da Schmitt. Pur rimestando negli attributi della sovranità (la decisione sullo stato di eccezione, appunto), la guerra al terrorismo ha poco a che vedere con la decisione sovrana, così come l’Impero con la dittatura sovrana di Schmitt. Lo stato di eccezione di Schmitt rimane infatti la misura che un sovrano trascendente al conflitto assume per eliminare una situazione di guerra civile interna, ma è difficilmente applicabile allo spazio imperiale che non si rapporta più allo spazio nazionale o interstatale, ma a una rete di soggetti statali e non statali che interagiscono in un continuo stato conflittuale. Quello imperiale è piuttosto uno stato di emergenza continua che permette alla potenza egemonica la sospensione della validità del diritto ma che, come dimostra la spaccatura politica tra gli Stati Uniti e l’Europa in occasione della guerra in Iraq, incide profondamente sulla stessa legittimità del “sovrano”.

La logica della guerra globale sembra dunque corrispondere a quella della polizia descritta da Michel Foucault: la polizia non cerca di annientare il “nemico”, tende invece a isolarlo in quanto “criminale”, non pretende di creare un ordine dal nulla, gestisce direttamente il disordine laddove esso si manifesta vincolando l’ordine politico alle esigenze della sicurezza del potere. L’uso di questo potere avviene attraverso il governo della sicurezza e della vita delle popolazioni che non considera la nozione di “eccezione”, di “nemico” e di “sovrano” se non subordinata a quella della difesa generica contro i rischi legati più alla vita in quanto tale che ad una minaccia specifica. Ed è chiaro che quando bisogna difendersi da qualsiasi minaccia, il pericolo è dappertutto. E la difesa diventa una necessità preventiva. (R.C.)